MANDADO DE SEGURANÇA - Ação de Segurança contra ato de Superintendente do INSS que determinou o recolhimento de contribuições em prazo inferior a que alude a Lei 8.212/91.
EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DA SEÇÃO
JUDICIÁRIA DA COMARCA DE ....
..............................................., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua .... nº ...., na comarca de ...., inscrita de CGC/MF sob o nº ...., neste ato representado pelo seu sócio-gerente, contrato social em anexo, por seu advogado ao final assinado, constituído na forma do incluso mandato, onde se qualifica, estabelecido com escritório profissional na Rua .... nº ...., na Comarca de ...., respeitosa e temporariamente vem à presença de Vossa Excelência, na forma do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal combinado com a Lei 1.533/51, impetrar MANDADO DE SEGURANÇA contra ato ilegal e abusivo que fere direito líquido e certo da impetrante, contra o Sr. Superintendente Estadual do INSS, com endereço na Rua .... nº ...., na comarca de ...., pelos motivos de fato e de direito que passa a aduzir:
I - DOS FATOS
A impetrante tem como ramo de atividades, a locação de trabalho temporário sob a égide da Lei 6.019/74. Neste mister, mantém .... empregados entre temporários e efetivos, conforme relações inclusas, obviamente, contribuintes da Previdência Social. Ocorre, que por força da legislação que rege o trabalho temporário e exigência do próprio Impetrado, os recolhimentos são individualizados, isto é, há uma guia de recolhimento da Previdência Social para cada fatura, já que cada fatura compõe uma folha e pagamento. Tendo a Impetrante .... contratos com clientes, espalhados por .... Filiais (vide relações) em .... estados, torna-se operacionalmente inviável estarem as folhas de pagamento e consequentemente guias de recolhimento, prontas antes mesmo de efetuado o pagamento dos funcionários em todas as localidades em que atua a Impetrante, de cujo resultado depende a aferição do tributo, o qual é centralizado na Matriz, nesta capital.
O recolhimento previdenciário é feito até o .... dia do mês subsequente ao vencido, proporcionando uma relativa tranqüilidade para os empregadores o efetuarem, conforme estabelece a Letra "b" do inciso I do artigo 39 da Lei 8.212/91, Lei da Organização da Seguridade Social e Plano de Custeio.
Entretanto, o impetrado através de ato abusivo, nega-se a quitar os recolhimentos dentro daquele prazo a partir da competência referente ao mês se ...., exigindo que se faça dito recolhimento no dia .... do mês seguinte ao da competência, prorrogando o prazo para o primeiro dia útil subsequente se o vencimento cair em dia que não haja expediente bancário.
Ora esta atitude, antes de arbitrária, surpreende a impetrante a qual possue é .... filiais em vários estados da federação e .... empregados tendo centralizado na matriz em ...., todo o recolhimento previdenciário, dificultando, senão tornando impossível o cumprimento desta abusiva exigência, em razão do elevado número de funcionários e estabelecimentos.
Neste passo, a impetrante a exemplo de outras empresas será forçada a elaborar folhas de pagamento às pressas, e exigir de seus funcionários (seção do pessoal), que obrem em horários extraordinários, aumentando-se consideravelmente seus custos e ainda sujeitando-se a erros (a pressa é inimiga da perfeição), tudo desnecessariamente.
Considerando-se o fechamento do cartão ponto no último dia do mês anterior, tem-se que a seção do pessoa teria o exíguo prazo de apenas 48 horas, para todo este intenso trabalho, isto, mês a mês.
Por outra parte sente-se pelo ato impetrado, uma visível incoerência com a atual realidade econômica brasileira, pois não havendo inflação, via de conseqüência, não há uma justificativa coerente para a diminuição dos prazos para recolhimento dos tributos, ainda que não se espere suas dilações.
"Mas não se poderia imaginar que, exatamente quando a inflação desaparece, o fisco venha diminuir os prazos para pagamentos dos tributos, numa inversão totalmente inesperada e sem qualquer justificativa consentânea com a realidade econômica em que vivemos.
É o que aconteceu recentemente
com a edição Medida Provisória nº 598/94, publicada na imprensa oficial no dia
seguinte." (Pub.
II - DO DIREITO
O impetrado busca para sua atitude, amparo na recém editada Medida Provisória nº 598/94, da qual originou-se a Portaria MPS nº 1.435/94, publicada no DOU em 05.09.94.
Analisando as indigitadas disposições temos que:
II.1. DA IMPROPRIEDADE DA MP
As medidas provisórias foram criadas para atender necessidades de ordem econômica ou social urgentes, que independam de maiores perquirições e que dispensem os entraves burocráticos próprios do procedimento legislativo.
É a própria Lei Maior que determina em seu art. 62, como requisito necessário a edição de MP a relevância e a urgência.
Não é o caso da MP e da Portaria antes referidas.
A relevância e a urgência em vir a ser protegido um Direito da pessoa, é maior que a urgência e relevância para se adotar Medida Provisória.
Ora, nem a diminuição, tampouco a dilação do prazo para o recolhimento da contribuição previdenciária, a estas alturas, carecem de pressa ou de necessidade premente. Daí a impropriedade desta diminuição do prazo, através de uma medida provisória, como no caso vertente, a qual, além de tudo, também antecipa o pagamento de multa no caso de inadimplemento na data aprazada, mesmo porque foi eliminada a espiral inflacionária.
II.2 - DA CONTRADIÇÃO MP-CLT
O art. 459, parágrafo 1º, da CLT, determina que o pagamento de salários do trabalhador pode ser feito até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido, "in verbis":
"Art. 459 ...
§ 1º. Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencimento."
Neste passo, tem-se que a data do recolhimento da contribuição previdenciária determinada pela MP e pela Portaria, é ANTERIOR A DATA PARA O PAGAMENTO DO OBREIRO.
Ora, desta incongruência resulta que, de uma certa forma, o empregador subsidia a contribuição previdenciária, pois recolhe antes mesmo de efetivamente realizada a retenção do tributo, o que somente ocorre quando o pagamento feito ao obreiro que é até o 5º dia útil subsequente ao vencimento, e a exigência previdenciária é que se recolha até o dia 02 do mês subsequente ao vencido. Assim, sendo, o recolhimento previdenciário dependendo do calendário pode vir a ser antecipado em até 05 dias, antes da retenção. Veja-se que no exemplo do mês de ...., o recolhimento deverá ser efetuado, a vingar a imposição da previdência, no dia 4, quando o 5º dia útil será no dia 08 de ....
Assim, fica provado o "periculum in mora", pois uma vez não atendida liminarmente a segurança ora requerida, não haverá tempo hábil para a confecção das guias de recolhimento, sujeitando a impetrante ao pagamento de multa, de difícil e incerta reparação.
Evidencia-se também o "fumus boni juris", na medida em que o ato do impetrado fulmina direito líquido e certo da impetrante que se vê a mercê de um espancamento tributário que pode ser evitado através do deferimento presente.
II.3. DA LEGITIMIDADE DAS PARTES
IMPETRANTE: A impetrante é parte legítima, pois tem o direito líquido e certo de continuar recolhendo as contribuições previdenciárias nos moldes anteriores e ao teor do art. 3º, inciso I, alínea "b", da Lei 8.212/91, sendo despicienda a discussão se é pessoa jurídica, sendo certo que:
"O impetrante, para ter legitimidade ativa, há de ser o titular do direito individual ou coletivo líquido e certo, para o qual pede proteção. Tanto pode ser pessoa física como jurídica, órgão público, ou universidade patrimonial privada." (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas-Data, Hely Lopes Meirelles, RT, 12ª Ed., p. 30).
IMPETRADO: O impetrado é parte legítima para figurar no polo passivo do procedimento, pois como mui propriamente ensina o magistério do saudoso de Hely Lopes Meirelles:
"Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, acatável por mandado de segurança, o coator não é nem Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando de seu poder de decisão." ("in" ob. cit. p. 34).
II.4. DA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
Impõe-se "in casu" a concessão de liminar, pois é certo que:
... "é só através dela (liminar), de frustar-se o direito subjetivo que a constituição ampara com ação de segurança contra os atos ilegais ou abusivos da autoridade, Galeno Lacerda, Forense, 2º Ed., Vol. VIII, Tomo I, p. 68).
Acresça-se que a liminar é inerente ao próprio writ, na medida em que a demora nas prestações jurisdicional pode causar danos irreparáveis, pois implicitamente está ela contida no preceito constitucional e não pode Medida Provisória, de natureza infra-constitucional, travar ou liminar seu exercício." (Diário Comércio & Indústria, 16.03.64, São Paulo).
III - DO REQUERIMENTO
Isto posto, REQUER:
1. Determinar a CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR facultando a impetrante o direito de promover o recolhimento das contribuições previdenciárias de seus funcionários, até o 8º dia do mês subsequente ao vencido, sem sofrer nenhum espancamento como seja a multa, como vinha sendo feito regularmente até então, "inaudita altera pars", suspendendo a exigência do impetrado de que este recolhimento seja feito até o dia 02 do mês subsequente ao vencido, pelas razões acima expostas sob pena de assim não ser decidido ocorrer ineficácia da ordem judicial se ocorrer no final, pois o impetrante não terá tempo suficiente para efetuar o recolhimento até o dia 02 do mês subsequente ao vencido, que no caso será dia 04 de .... pois dia 02 cai num domingo e dia 03 é dia de eleições, tudo com observância do art. 17, e seu parágrafo único, da Lei 1.533/51;
2. Notificação do impetrado no endereço preambulado, para que preste as informações necessárias no prazo legal, após deferida a liminar;
3. Audiência do Ilustre Representante do Ministério Público;
4. Procedência da segurança por estar-lhe ferido líquido e certo (Lei nº 8.212/91, art. 30, inciso I, alínea "b") condenando-se o impetrado em todos os ônus de sucumbência.
Valor da causa: R$ .... (....)
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
...., .... de .... de ....
..................
Advogado OAB/....