CAPÍTULO II

PROCESSO DE CONHECIMENTO









O objetivo do processo de conhecimento é definir o direito subjetivo das partes, através do
manuseio das provas, as quais são produzidas no curso da relação processual, resultando em
uma sentença que soluciona a lide estabelecida entre as partes.

O procedimento no Processo de Conhecimento, de conformidade com as lições de Humberto
Theodoro Júnior é o seguinte:

“Procedimento - Em razão de vários fatores, como o valor da causa, a natureza do direito
material controvertido, a pretensão da parte etc., a forma com que o processo se desenvolve
assume feições diferentes.

Enquanto o processo é uma unidade, como relação processual em busca da prestação
jurisdicional, o procedimento é a exteriorização dessa relação e, por isso, pode assumir diversas
feições ou modos de ser.

A essas várias formas exteriores de se movimentar o processo aplica-se a denominação de
procedimentos.

Procedimento é, destarte, sinônimo de rito do processo, ou seja, "o modo e a forma por
que se movem os atos no processo.”



E continua sobre procedimentos no processo de cognição:



“Conhece o nosso Código, em matéria de processo de conhecimento, o procedimento comum e
os procedimentos especiais.

Especiais são os ritos próprios para o processamento de determinadas causas selecionadas pelo
legislador no Livro IV do Código de Processo Civil e em leis extravagantes. Entre os
procedimentos especiais merecem ser lembrados os dos Juizados Especiais previstos na Lei nº
9.099, de 26.09.95, que pressupõem órgãos específicos instituídos pela organização judiciária
local para se ocupar das causas cíveis de menor complexidade (v. Cap. LXXVII, no vol. III).

Sendo sua característica a predominância dos princípios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, tudo com acentuada preocupação com a
conciliação ou transação (Lei n° 9.099, art. 20), pode ser qualificado como procedimento
sumaríssimo o observado pelos Juizados Especiais.

O procedimento comum é o que se aplica a todas as causas para as quais a lei processual não
haja instituído um rito próprio ou específico (art. 272). Seu âmbito é, portanto, delimitado por
exclusão: onde não houver previsão legal de um procedimento especial, a causa será processada
sob as regras do procedimento comum.

Mas o procedimento comum não é único e se subdivide em dois ritos diferentes: o ordinário e o
sumário (art. 272).

Como o sumário se aplica a certas causas em razão do valor ou da matéria (art. 275), na
realidade é um procedimento especial, restando ao ordinário a verdadeira função de
procedimento comum.

Em conclusão: procedimento ordinário é o que se aplica às causas para as quais não seja
previsto nem o procedimento sumário nem algum procedimento especial.

Apenas o rito ordinário é regulado de maneira completa e exaustiva pelo Código. O sumário e os
especiais são abordados pelo legislador apenas naqueles pontos em que se afasta do
procedimento ordinário, de sorte que este se aplica subsidiariamente a todos os ritos (art. 272,
parág. único).

As normas do procedimento ordinário incumbe, assim, o papel de "enchedoras das lacunas da lei
no trato de outros processos, na medida em que não lhes apague a especialidade". (Curso de
Direito Processual Civil, Editora Forense, 2004).



No Direito Processual Italiano, ELIO FAZALARI, sobre O Processo Ordinário de Cognição
leciona que:

“É o arquétipo dos processos jurisdicionais civis, o modelo mais complexo e melhor regulado, o
modelo no qual os outros processos de cognição são baseados.

Tal processo civil é qualificado como “ordinário”, porque é por meio dele que se realiza a tutela
de qualquer direito subjetivo e porque se contrapõe a outros modelos, diversos e por isso
chamados genericamente de “especiais”, os quais subministram uma tutela alternativa e/ou
diferenciada. Destes últimos trataremos mais adiante:[1] aqui cabe somente esclarecer que a
distinção entre processo “ordinário” e “processos especiais” não há nada que ver com aquela
entre “juiz ordinário” e “juiz especial”, e que ambas as espécies do processo civil de cognição
entram na competência dos juízes ordinários.

Os provimentos jurisdicionais aos quais o processo em exame é endereçado, são:

a) A sentença de condenação, isto é, uma sentença com a qual o juiz ordena alguém a dar,
ou a fazer ou a não fazer alguma coisa;[2]

b) A sentença de declaração, com a qual o juiz ordena a um sujeito não contestar o
patrimônio de outro, isto é, não negar a existência de um certo direito (que o juiz declarou existir:
declaração positiva);[3] ou não propalar que sobre ele incida um certo dever (que, ao invés, o
juiz declarou não existir: declaração negativa);

c) A sentença constitutiva, mediante a qual o juiz constitui, nos casos estabelecidos pela lei
(pensa-se, por exemplo, no art. 2932 do código civil), uma situação jurídica de conteúdo novo
(por exemplo, cria uma servidão de passagem coativa, anula um negócio viciado, resolve um
contrato).[4]

A escolha entre tais provimentos é feita por aquele que se dirige ao juiz mediante “ato de
citação” (art. 163 c.p.c.) para pedir-lhe que emane a sentença que ele – o autor – considera
idônea e chama perante o juiz o sujeito em cujo confronto quer que seja emitida a sentença,
notificando-lhe pela citação a fim de que ele, sendo obviamente a sentença destinada a
desenvolver e eficácia no seu patrimônio, possa participar do processo como réu. Autor e réu
são partes imprescindíveis do processo, isto é, o mínimo de sujeitos que devem participar do
contraditório, enquanto destinatários da sentença a ser emanada; mas podem existir também
outras “partes”: falaremos sobre elas mais adiante, a propósito da “legitimação para agir”.[5]

Como as próprias palavras explicam, no processo de “cognição” se desenvolvem atividades
destinadas a alegar fatos, a recolher as respectivas provas, a enquadrar os fatos nas normas
substanciais, de modo que o juiz possa “conhecer” qual é, no caso concreto, a situação
“substancial”: isto é, dar-se conta se subsiste a espécie com que a norma faz surgir uma
obrigação e o correspondente direito subjetivo; se essa obrigação foi violada e o direito
permaneceu insatisfeito. Com base na convicção assim formada, o juiz civil saberá se deve emitir
a sentença de acolhimento da demanda (e, portanto, de condenação, ou de declaração, ou
constitutiva), ou mesmo refutá-la (sentença de recusa).[6]

Segundo a terminologia corrente, a cognição tem por objeto o “mérito” da “causa”: onde
“causa”, velho e usadíssimo termo,[7] é sinônimo daquilo que dá lugar, que dá causa à
intervenção do juiz, ou seja, é sinônimo de “controvérsia”; e onde “mérito” é o objeto da
controvérsia, isto é, da situação “substancial” e das suas componentes. Como ressaltado,
“conhecer” significa para o juiz resolver a questão da existência de tal situação, isto é, a “questão
de mérito”, que, por sua vez, se decompõe em “questão de fato” (por exemplo, discute-se sobre
o fato se Tizio seja ou não indigente) e em “questão de direito” (por exemplo, discutem-se as
conseqüências jurídicas de tal fato em relação a Caio, réu de Tizio para que lhe subministre
alimentos).[8] Além da quaestio, para cuja a solução está diretamente ligado o dever do juiz de
acolher a demanda, sentenciando a encargo do réu (no exemplo o dever de condenar Caio a
alimentar Tizio), ou de rejeitar a demanda – e nesse sentido pode-se falar de questão “final” de
mérito, ou podem surgir outras questões de mérito, de caráter “prejudicial” (por exemplo, se
Tizio é ou não filho de Caio é questão prejudicial em relação à dos alimentos). Fala-se então de
questão ou questões prejudiciais de mérito, ou, mais concretamente, de “questões preliminares”
(art. 279, nº 2, c.p.c.). Tais questões devem ser decididas pelo juiz: a regra é que a questão
preliminar seja decidida incidenter tantum, no sentido que a decisão desenvolva eficácia
somente no processo em curso, e a questão possa ser reproposta e novamente decidida em
outro processo, bem entendido, diverso, pelo objeto,[9] daquele de que se trata. Mas em alguns
casos estabelecidos pela lei (por exemplo, se a questão preliminar concerne ao estado ou à
capacidade da pessoa), ou se uma das partes requer que a quaestio seja decidida de uma vez
por todas, tem-se uma estatuição de declaração (assim chamada declaração incidental; a
diferença em relação à decisão incidenter tantum está, justamente, na emanação de uma
declaração que se lhe coloca ao lado, aliás, precede as outras declarações que constituem o
“dispositivo” da sentença), a qual obviamente se desenvolve fora do processo e, ao final do
mesmo, torna-se irretratável.[10] A diferença entre “declaração incidental” (isto é, em caráter,
definitivo, com pronúncia própria, passível de trânsito em julgada) e “declaração incidenter
tantum” tem também importância para efeito da possível modificação da competência
(transmigratio o translatio iudicii) (art. 34 c.p.c.), no sentido de que, onde se resolva a
questão preliminar incidenter tantum a competência permanece sempre ao juiz de ingresso;
enquanto, se se deve proceder à declaração incidental e o juiz não é competente – em razão do
valor ou da matéria – na seqüência da “preliminar” de qua, toda a causa passa ao juiz
competente.

Por outro lado, no curso do processo, partes e juiz não se ocupam somente do mérito; mas
também – já ressaltamos – das atividades que pouco a pouco desenvolvem e constituem o
processo: podem por isso surgir, antes da questão de mérito, questões “processuais” ou “de rito”
(com tal termo indicando-se, justamente, as atividades por meio das quais se celebra o processo,
isto é, se busca a regularidade do processo). Tais questões podem ser alegadas pela parte ou,
em casos estabelecidos pela lei, pelo próprio juiz; e se colocam também elas em seqüência de
prejudicialidade (donde o nome de “questões prejudiciais” em sentido estrito), de modo que da
resolução de cada uma dependa tanto o regular desenvolvimento do processo quanto a própria
possibilidade da decisão de mérito (por exemplo, a questão relativa à competência do juiz influi
sobre todo o desenvolvimento do processo: é óbvio que, se o juiz se declarar incompetente, o
processo não segue adiante).

Indo além, entretanto, também as questões chamadas de mérito são atinentes à atividade
processual, e precisamente à emanação ou à rejeição por parte do juiz, do provimento
jurisdicional requerido. A verdade é que – já ressaltamos[11] – são objeto do contraditório
questões relativas a condutas processuais: se são admissíveis, pertinentes, úteis, um ou mais atos
a cumprir. Se as questões relativas à medida jurisdicional (isto é, à declaração da situação
substancial controversa, que é pressuposta na medida que a provê) se distinguem sobre a insígnia
do mérito, isso se deve não a uma diversa qualidade em nem mesmo a uma maior importância de
tais questões, mas à sua relação com a esfera substancial, na qual a controvérsia é inserida e na
qual são destinados a voltar-se os efeitos da sentença jurisdicional.[12]

Algumas questões de rito podem ser resolvidas com despachos no curso do processo (isto é,
antes da emanação da sentença; salvo todavia a possibilidade de que elas sejam reexaminadas no
momento de tal emanação); outras devem ser resolvidas por sentença (como as de jurisdição e
de competência), a qual, pelo seu conteúdo (isto é, quando diz respeito a uma questão
processual), é “sentença de rito” e, diferentemente da “sentença de mérito” (de condenação,
ou de declaração, ou constitutiva), desenvolve eficácia somente sobre o processo (ou
endoprocessual)[13] e não sobre a situação substancial;[14] não se trata, portanto, de um
provimento jurisdicional em sentido estrito.[15]

O processo de cognição se desenvolve em uma ou mais fases sucessivas.[16] A primeira,
obviamente indispensável, se desenvolve perante o juiz de primeiro grau; a segunda, eventual,
perante o juiz de segundo grau, isto é, o juiz da apelação. Essas duas fases podem se definir
“graus de mérito”, porque neles, e somente neles, o “mérito” pode ser enfrentado em todas as
suas componentes (o que, por outro lado, não inibe que possam se insurgir e sejam decididas
também, ou somente, questões de rito), enquanto as eventuais sucessivas fases não resguardam o
“mérito” na sua inteireza, mas apenas segundo limitados perfis (dos quais trataremos mais
adiante).” (Fazzalari, Elio, in INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL, 8ª edição,
Editora Bookseller, Campinas, 2006).



Ainda sobre o processo cognitivo, Fazzalari leciona que:

“§ 3. O “PRIMEIRO GRAU” DO PROCESSO DE COGNIÇÃO

Depois da completa aplicação da reforma do código de rito de que tratam as mencionadas leis
de 1990 e de 1991 – o seguinte execursus levará por todo o processo de cognição a sua atual
disciplina constituída pelas velhas normas e pelas novas já em vigor. (Para a disciplina precedente
– grande parte da qual continua a regular os juízos em andamento antes de 30 de abril de 1995 –
deve-se reportar às precedentes edições desse livro.)

O processo é instaurado por um sujeito (autor) por meio de um “procurador legal”[17] contra
um outro sujeito (réu), mediante a notificação, do primeiro ao segundo, do “ato de citação”,
contendo a demanda judicial[18] e a vocatio in ius.

O processo se desenvolve em primeiro grau:

- perante o tribunal,* agora ofício monocrático, isto é, representado por um só juiz (a “alteração
legislativa” de 1990 dispôs que “o juiz instrutor”, ao qual a causa é confiada pelo presidente do
tribunal, seja incumbido, além da instrução, também da decisão da causa), e não colegial, exceto
em algumas causas (por exemplo na que é obrigatória a intervenção do Ministério Público e na
que versa sobre o estado e a capacidade das pessoas). O juiz do tribunal é um “juiz togado”, isto
é, de carreira;

- perante o pretor, também ele juiz único, togado (mas podem exercer a função também “juizes
honorários”, isto é, não de carreira);

- perante o juiz de paz, o qual assumiu o lugar do conciliador e é também ele um juiz “honorário”
(recrutado entre graduados em direito).[19]

A jurisdição civil de cognição é divida entre “tribunal”, “pretor” e “juiz de paz”, que seguem
determinados critérios de competência,[20] os quais se baseiam, por um lado, sobre “o valor”
da demanda judicial levada ao juiz no caso concreto (arts. 7-15 c.p.c.) ou mesmo, em casos
limitados, sobre “matéria”, isto é, sobre o tipo de situação substancial na qual se pede ao juiz de
decidir por sentença,[21] e, por outro lado, sobre “território”, isto é, sobre a ligação entre a
circunscrição territorial na qual atua o juiz e os elementos distintivos da controvérsia (arts. 18-25
c.p.c.).

Salvo pequenas diferenças ou alguma maior agilidade de iter perante o juiz de paz ou o
pretor,[22] o processo de quo tem o mesmo andamento perante os três tipos mencionados de
juizes. Principal é a iniciativa da parte,[23] que tem por objeto a proposição da demanda; além
disso, cabe a cada uma das partes alegar os fatos favoráveis a si (o autor tem o ônus de alegar
fatos “constitutivos” do direito subjetivo, de que afirma ser titular, como o contrato de mútuo, o
vencimento da prestação, a falta de pagamento por parte do mutuário; o réu, os fatos
“extintivos”, como a prescrição intercorrente, ou “impeditivos” por exemplo, a falta do
vencimento da prestação) e fornecer a prova.[24] Nessa fase, o contraditório vê as partes
empenhadas nas escolhas que resguardam ataque e defesa e em relação aos quais o juiz não tem
em regra, (e salvo exíguas margens de disposição sobre as provas) poder de dispor: o juiz
colabora todavia com as partes para identificar a hipótese de trabalho, isto é, o esquema de
relação jurídica substancial em relação ao qual as partes podem alegar os fatos e prová-los.

Por sua vez, o juiz controla de ofício (isto é, mesmo se não solicitado por uma das partes, se a
questão é obviamente objeto de contraditório) que o contraditório seja completo (isto é, que
estejam presentes[25] – rectius: que tenham sido colocados em grau de sê-lo – todos os sujeitos
em cuja esfera jurídica a sentença requerida destina-se a desenvolver os seus efeitos); que as
partes do autor, do réu e dos outros participantes do processo estejam legitimadas, ou seja,
tenham direito de dizer e de contradizer no processo; que o próprio juiz esteja munido de
jurisdição, que, isto é, caiba ao juiz ordinário o dever de emanar o tipo de sentença requerida (e
não, ao invés, a um juiz de ordem diversa, ou a um juiz estrangeiro;[26] ou que não se converta
em matéria subtraída de qualquer juiz); e que no caso concreto ele seja competente.[27]

Entretanto, antes que o juiz prevento tenha se pronunciado sobre o mérito e mesmo quando
tenha se pronunciado sobre a própria jurisdição, a parte pode voltar-se à Corte de cassação
para que a Sessão unida aplique o “regulamento de jurisdição” (arts. 37-41 c.p.c.), isto é,
estabeleça, de uma vez por todas, se há e a quem compete, no caso que lhe foi submetido, a
jurisdição. Tal regulamento de jurisdição (dito “preventivo”, porque, como ressaltado, deve ser
proposto antes da decisão de mérito: mas não por certo antes da instauração do processo!) diz
respeito à distribuição da função jurisdicional entre o juiz italiano e aquele estrangeiro, ou, para os
juizes italianos, entre aquele ordinário e aquele especial. Segundo a alteração legislativa
mencionada acima, a proposição da instância sobre o regulamento autoriza o juiz a quo a
suspender o processo de mérito[28] (lá onde o código antes vigente contemplava[29] a
suspensão ope legis: de onde derivou uma série de abusos do “regulamento”); e durante a
eventual suspensão não podem ser cumpridas atividades processuais que não sejam de absoluta
urgência.[30]

O regulamento de jurisdição pode ser empregado também no caso de repartição de funções
entre a atividade jurisdicional propriamente dita e a administrativa. Nesse caso ele pode ser
proposto pela administração pública que não seja parte em juízo, mesmo sucessivamente à
decisão no mérito (art. 41, § 2º, c.p.c.).

Além disso, o juiz (seja ele destinado, como de regra, também a decidir a causa, seja ele
investido, nos poucos casos de decisão colegiada, somente da função instrutória) preside o
andamento do processo, fixando-lhe os tempos e fazendo observar aqueles pré-fixados pela lei,
verificando os poderes das partes, e os próprios, controlando a pertinência das provas
oferecidas pelas partes, recolhendo-as. E, por sua vez, em relação a todos esses deveres do juiz,
cada uma das partes não tem poderes de disposição, senão em alguns determinados âmbitos
(como mediante a alegação de alguns tipos de incompetência, o chamamento na causa de um
terceiro, a suspensão acordada do processo).

As combinações mais ou menos equilibradas entre poderes das partes e os poderes (rectius:
deveres) do juiz,[31] bem como a disciplina mais ou menos severa do exercício dos poderes
pelas partes[32] são elementos distintivos de um processo jurisdicional. No processo
jurisdicional de cognição ditado originalmente pelo código de processo civil de 1942 [33] e
agora resultante das modificações trazidas pela alteração legislativa de 1990, tais combinações
foram realizadas de modo bastante satisfatório. Mas, infelizmente, os remanejamentos a que se
submeteu tal alteração legislativa até a véspera da sua entrada em vigor comportam um juízo
menos benévolo.” (Fazzalari, Elio, in INSTITUIÇÕES DE DIREITO PROCESSUAL, 8ª
edição, Editora Bookseller, Campinas 2006).








[1] Cf. Infra, §§ 12-14. Para uma conclusão das orientações doutrinárias, v. TAVORMINA,
Profili dell’azione di cognizioe, in “Riv. tim. dir. proc. civ.”, 1973, 959 ss.


[2] Veremos mais adiante como tal sentença pode ser substituída por uma ordem de condenação
(nt. 186 quarter).

O nosso código de rito (art. 278) prevê também uma sentença de “condenação genérica”, que,
em verdade, não comporta uma condenação propriamente dita (v. infra, nota n° 67), mas uma
pronúncia sobre na debeatur (independente daquela, sucessiva, sobre o quantum), chamada de
“condenação” para muni-la de efeitos preliminares, e assim da eficácia de título para a inscrição
da hipoteca judicial, título que deve ser um provimento condenatório. (Sobre a figura de qua v.
também infra, cap. VII, § 1.) À sentença de “condenação genérica” pode seguir-se a sentença e
condenação ao pagamento de um “provisório” (art. 278, cpv., cpc.): também sobre isso
tornaremos (infra, nota nº 67).

Sobre a problemática das sentenças de condenação, em gênero cf. CALAMANDREI, La
condanna, in “Studi in onore di F. Cammeo”, Padova, 1933, 193 ss; CALAMANDREI,
Opere giuridiche, V, Napoli 1972, 483 ss; MONTESANO, Condanna civile e tutela
esecutiva, Napoli, 19652, 5 ss; PROTO PISANI, L’effettività dei mezzi di tutela
giurisdizionale con partivolare riferimento all’attuazione delle sentenze di condana, in
“Riv. dir. proc.”, 1975, 670 ss; CARPI, Provvedimenti interinali di condanna, esecutorietà
e tutela delle parti, in “Riv. trim. dir. proc. civ.”, 1977, 615 ss; e PROTO PISANI,
L’attuazione dei provvedimenti di condanna, in Foro it., 1988, V, 177.


[3] Cf. FAZZALARI, Cosa giudicata e convalida di sfratto, in “Scritti in memoria di p.
Calamandrei”. Op. cit., 272 ss; bem como infra, cap. VII, § 1.

Para uma exposição das concepções chiovendianas e postchiovendianas da sentença de
acertamento v. LANFRANCHI, Contributo allo studio dell’azione di mero accertamento, I,
Milano, 1969, 147 ss; Adde: DENTI, “Flashes” su accertamento e condanna, in “Riv. dir.
proc.”, 1985, 255 ss; CARPI, L’inibitoria processuale, in “Riv. trim. dri. Proc. civ.”, 1975,
93 ss; e PROTO PISANI, Appunti sulla tutela di mero accertamento, ibidem, 1979, 620 ss.

Para outra experiência, BUZAID, A ação declaratória no direito brasileiro, 2. ed., São Paulo,
1986.


[4] V. infra, cap. VII, § 1. Riflessioni, sul tema, in MONTESANO, Contratto preliminare e
sentenza costitutiva, Napoli, 1953; Id., Appunti da lezioni sul processo civile, Bari, 1973,
107 ss; e NICOLETTI, La sentenza ex art. 2932 c.c. nella vicenda del contratto
preliminare, in “Riv. dir. comm.”, 1974, 242 ss.


[5] V. infra, cap. V, §§ 5 e 6 ss.


[6] A estrito rigor, portanto, a cognição é instrumental em relação à sentença: somente em
consideração do fato que a maior parte das atividades e a maior parte do tempo do processo se
expande para fins daquela cognição, o processo de quo passa sob tal etiqueta: em verdade,
melhor se chamaria “processo de condenação” (ou de “declaração” ou “constitutivo”). V., em
geral, MONTESANO, La tutela giurisdizionale dei diritti, cit.; e também DI MAJO, La
tutela civile dei diritti, cit.; e VERDE, Profili del processo civile2, Napoli, 1991; e, com
relação a particulares institutos do processo civil, CERINO CANOVA, In tema di riforma del
codice di procedura civile, in “Riv. dir. proc.”, 1982, 316 ss; e RAPISARDA, Premesse allo
studio della tutela civile preventiva, ibidem, 1980, 92 ss; HABSCHEID, Droit judiciaire
privè suisse, Genéve, 1981, passim; para a doutrina alemã v. ROSENBERGSCHWAB,
Zivilprozessrecht12, Muchen, 1986, 877 ss; e, para a austríaca, v. SPRUNGS, Le basi del
diritto processuale civile austriaco, in “Riv. dir. proc.”, 1979, 24 ss.


[7] Cf. REDENTI, Breve storia semantica di “causa in giudizione”, Milano, 1961.


[8] Por cuidado, é sempre útil o acurado estudo reconstrutivo de Filippo VASSALLI, L’antitesi
“jus” e “factum” nelle fonti Giustiniane, ora em Studi giuridici, Milano, 1960, III, 1, 383 ss.


[9] V. Infra, cap IX, § 5, nota nº 32. Sobre o assunto, v. a ainda hoje clássica monografia de
MENESTRINA, La pregiudiciale nel processo civile, Vienna, 1904 (rist. Milano, 1963), bem
como, entre os escritos mais recentes, MONTESANO, In tema di accertamento incidentale e
limiti del giudicato, in “Riv. dir. proc.”, 1951, 329 ss; DENTI, Questioni opregiudiziali, in
“Noviss. dig. it.”, XIV, Torino, 1967, 675 ss; ATTARDI, In tema di questioni pregiudiziali,
in “Studi in memoria di Guicciardi”, I, cit., 655 ss; GARBAGNATI, Questioni preliminari di
merito e parti della sentenza, in “Riv. dir. proc.”, 1977, 401 ss; e DENTI, Sentenze non
definitive su questioni preliminari di merito e cosa giudicata, in “Studi in onore di A.
Raselli”, cit., 645 ss.


[10] Infra, cap. IX, § 5, nota nº 32.


[11] Retro, primeira parte, cap. II, § 7; e supra, no texto, especialmente § 3.


[12] Infra, cap. IX, § 5.


[13] Cf., por último, MONTESANO, Sentenze endoprocessuali nei giudizi civili di merito, in
“Riv. dir. proc.”, 1971, 17 ss; e VERDE, Brevi considerazioni su cognizione incidentale e
pregiudizialità, ibidem, 1989, 175 ss. V. infra, cap. IX, § 4.


[14] V. infra, cap. IX, § 4.


[15] Cf., retro, cap. I, § 3.


[16] Já que, como anunciado, nós nos limitaremos a descrever em grandes linhas os processos
jurisdicionais civis, a fim de evidenciar alguns dados que utilizaremos, pois, para a reconstrução
dos princípios (enquanto ao estudo analítico dos singulares processos jurisdicionais civis são
dedicados escritos sucessivos: Lezioni di diritto processuale civile, I (reimpressão com
apêndice (1996), e II (1986)), não é esta a sede para exauriente indicação bibliográfica e
jurisprudencial. Seguirão, somente, para melhor orientação, algumas menções essenciais. Assim,
por exemplo, não serão tomados em adequada consideração os problemas colocados pelas
disposições gerais de que trata o livro primeiro do c.p.c. (sobre os quais, LA CHINA, Diritto
processuale civile. Le diposizioni generali, Milano, 1991), como aqueles dos defensores (dos
quais, recentemente, CIPRIANI, Difensore (dir. proc.civ), em Appendice a “Nov. dig. it.”,
op. cit., II, 1084 ss), das despesas da lide (CARBONE, Brevi considerazioni in tema di patto
di quota lite, in “Giur. it.”, 1983, I, 2, 139 ss), da notificação dos atos, (LEVONI, Nuove
norme sulle notificazioni postali di atti giudiziari civili, in “Riv. trim. dir. proc. civ.”, 1983,
1486 ss; e CAMPEIS-DE PAOLI, La disciplina attule delle notificazioni all’estero in
materia civile. Nuove norme, problemi vecchi e nuovi, in “Giust. civ.”, 1983, II, 211 ss, e
infra), e assim por diante.


[17] Sobre o tema, SALETTI, Iscrizionione della causa a ruolo, in Enc. giur., XVII, Roma,
1989. Infra, cap. V, § 1, e nota nº 8.


[18] FAZZALARI, Processo civile (dir. vigente), in “Enc. del dir.”, op. cit.; e LIEBMAN,
Manuale di diritto processuale civile. Principi, org. por Ricci e Ruosi, Milano, 1992. Além de
produzir a pendência do processo (“litispendência”) à notificação da citação (art. 145, § 1º,
c.p.c., v. no sentido da declaratória de manifesta inadmissibilidade da respectiva exceção de
inconstitucionalidade, Corte const. 29 de outubro de 1987, nº 350 decisão nº 121 de 18 de abril
(1984) seguem-se outros efeitos processuais (“continência”, “conexão”, etc.; sobre conexão,
continência e litispendência entre rito ordinário e procedimento monitório, v. Pret. Roma 7 de
março de 1986, in, Il nuovo dir., 1987, 201), bem como relevantes efeitos substanciais, os quais
a interrupção da prescrição, a transformação da posse em posse de boa-fé e em posse de má-fé,
e assim por diante: ORIANI, Processo di cognizione e interruzione della prescrizione, Napoli,
1977; FARINA, Recenti orientamenti in tema di anatocismo, in Rass. Dir. civ., 1991, 757
ss; e, para considerações de ordem sistemática geral, CERINO CANOVA, La domanda
giudiziale ed il suo contenuto, in “Comm. al c.p.c.”, org. por Allorio, cit., II, 1, Torino, s.d.,
ma 1980, 11 ss; CONSOLO, Il cumulo condizionale di domande, 2 vol., Padova, 1985; Id.,
Domanda giudiziale, in Dig. it., 4. ed., disc. priv., sez. civ., VII, Torino, s.d., ma 1991, 44 ss; e
BESSO, Competenza per valore e riduzione della domanda, in Riv. dir. proc., 1990, 1203.

Devem ser mencionadas a lei nº 42, de 6 de fevereiro de 1981, que ratifica a Convenção de Haia
em tema de notificação no exterior dos atos processuais (em “Le nuove leggi civili
commentate”, 1982, 321 ss) e a lei nº 890, de 20 de novembro de 1982; e Cass. S.U. 1981,
nº 5825 em relação ao art. 140 cód. proc. civ. Em tema de notificação ex art. 139, 140 e 143
cód. proc. civ., v. ainda Cass. 10 de fevereiro de 1984, nº 1022.

Sobre o art. 8º da lei nº 890 de 20 de novembro de 1982, sobre notificação de atos processuais
por meio dos correios, v. Corte const. 899 de 26 de julho de 1988, ordenamento, que invoca a
Corte const. 429/1988, ordin. Sobre o art. 140 do c.p.c., v. também Corte const. nº 904, de 26
de julho de 1988, ordin. A citada Corte const. nº 429 de 7 de abril de 1988, ordin., reiterou a
conformidade aos princípios da Carta, dos arts. 7º e 8º da lei nº 890 de 20 de novembro de
1982, ainda que com motivação por certos aspectos, hermética. Sobre o tema, genericamente,
PUNZI, Notificazine (dir. proc.civ), in “Enc. del dir”, XXVIII, 641 ss.; e, em particular,
PROTO PISANI, In tema di notifica all’estero e di modifica degli artt. 142 e 143 cod. proc.
civ., in “Foro it.”, 1981, I, 1970 ss; e SCALABRINO, Considerazioni vecchie e nuove sulla
notifica all’estero degli atti processuali civili, in “Riv. tim. dir. proc.”, 1981, 1109 ss. V.
também BALBI-TARZIA, Riconvenzione (dir. proc. civ.), in Enc. del dir., 40, Milano, s.d.,
ma 1989, 665 ss.

Corte const. de 30 de abril de 1984, nº 121 considerou infundada a questão de legitimidade
constitucional do art. 313, § 2º, c.p.c. e a questão de legitimidade constitucional do combinado
disposto de que tratam os arts. 140, 313, § 2º, e 660 c.p.c. (v. também Corte const. 6 de
dezembro de 1984, nº 271).

Corte const. nº 40 de 13 de fevereiro de 1985 chancela de inconstitucionalidade o art. 1º da lei
nº 742, de 7 de outubro de 1969, “na parte em que não dispõe que a suspensão” dos prazos
processuais no período útil “se aplica também ao prazo de que trata o art. 51, § 1º e 2º, lei nº
2359 de 25 de junho de 1865” de natureza processual e substancial ao mesmo tempo.

Cass., sez. Un., 5 de março de 1996, nº 1729, estatuiu que a notificação de um ato
judiciário, de que não se consegue encontrar o destinatário, executada por envelope dos
correios, se considera aperfeiçoada, quando o envelope mesmo seja depositado
ritualmente junto ao ofício.


* NT: Tribunal no direito italiano equivale à primeira instância.


[19] Sobre problemas conexos à escolha entre juiz monocrático e juiz colegiado, cf.
FAZZALARI, Luci ed ombre della riforma del processo civile, in Riv. dir. proc., 1991, 621;
DENTI, Quale futuro per la giustizia minore?, in “Foro it.”, 1985, V, 15 ss; PICARDI, Il
conciliatore, in “Riv. trim. dir. proc. civ.”, 1984, 1067 ss; VOHLAND, Centralizzazione di
competenze giudiziarie per le cause in materia di brevetti industriali, in “Studi in onore di
R. Franceschelli”, cit., 501 ss; LACOPPOLA, La competenza civile nella giurisprudenza
della Cassazione, Milano, 1985; a pesquisa C.N.R. Giudice unico e giudice collegiale nel
processo civile, desenvolvida pelo Instituto de direito processual civil da faculdade jurídica de
Pisa, sob a direção de Fazzalari, Pisa, 1971, 5 ss; e ZAGREBELSKY, Il giudice monocratico:
prospettive di riforma, in “Riv. dir. proc.”, 1981, 330 ss; bem como DENTI (NEPPI
MODONA – BERTI – CORSO), La magistratura, IV, in Commentario della Costituzione,
Bologna – Roma, 1987.

Para problemáticas análogas em outras experiências, v. BARTELS, Methode und Gegenstand
intersytematiker Rechtsvergleichung, Tubingen, 1982; PELLEGRINI GRINOVER, La
“giustizia minore” in Brasile, in “Riv. trim. dir. proc.civ.”, 1985, 746 ss; e FETTWEIS,
Manuel de procédure civile, Liège, 1985.


[20] Sobre a competência, cf., por todos, GIOFRIDA, La competenza nel nuovo processo
civile, Trapani, 1942; Id., Competenza civile, in “Enciclopedia del diritto”, VIII, Milano,
1961, 39 ss. V. também PROTO PISANI, Costituzione delle preture circondariali e nuove
norme relative alle sezioni distaccate di pretura (lei 1º de fevereiro de 1989, nº 30), in Foro
it., 1989, V, 219. V. também SEGRÈ, Premesse sulla competenza in generale, in “Comm. al
c.p.c.”, org. por Allorio, cit., I, 1, 96 ss; ATTARDI, Giurisdizione e competenza in generale,
ibidem, 3 ss; e ainda SEGRÈ, Competenza civile, em Appendice a “Nov. dig. it.”, op. cit., II,
100 ss; Id., La connessione nella competenza per materia e valore, in “Studi in onore di E.T.
Liebman”, op. cit., II, 871 ss; GARBAGNATI, Domanda, riconvenzionale e modificazione
della competenza, in Giur. it., 1986, I, 1, 1265; e ARIETA G., La sentenza sulla
competenza, Padova, 1990. (CARNACINI, Aboliamo nei processi civili competenza per
valore, in “Riv. trim. dir. proc. civ.”, 1980, 558 ss.) (Art. 8º da l. 30 de julho de 1984, nº 399
const. 31 de dezembro de 1986, nº 301).


[21] Quanto ao valor da causa: o juiz de paz é investido da cognição até cinco milhões de liras
– ou trinta milhões para causas de ressarcimento de danos por circulação de veículos ou naves –;
o pretor, além de tais limites, mas até cinqüenta milhões de liras; o tribunal, de cinqüenta
milhões para cima (arts. 7º ss c.p.c.).

Quanto à matéria controversa, o juiz de paz é competente para a aposição de prazos, para a
distância de árvores e entulhos; para a imissão não tolerável, para a medida e a modalidade do
uso dos serviços condominiais (art. 7º cit.); o pretor, para as ações possessórias, para a
denúncia de obra nova ou de ameaça de dano, para as locações e comodato de imóveis urbanos
(art. 8º c.p.c.), para as controvérsias individuais de trabalho (art. 413 c.p.c.) (entretanto tais
competências pretoriais se explicam em processos especiais de que se tratará: infra, segunda
parte, cap. II, §§ 11, 12); o tribunal, pelo estado e a capacidade das pessoas, para os impostos
e as taxas, para a queixa de falso, para as causas de valores indetermináveis (art. 9º c.p.c.).

Quanto ao território, em regra o processo de cognição é instaurado perante o juiz – competente
para o valor ou matéria – em cuja circunscrição o réu tem residência ou domicílio, ou, por erro,
está em mora: mas além desse “foro geral”, há os “especiais” (p. ex. o lugar em que é feita ou
deve ser cumprida a obrigação).

Corte Const. 27 de junho de 1986, nº 157, exonerou-se, entretanto, da decisão da questão de
legitimidade constitucional dos arts. 1º, 2º, 3º e 5º da lei nº 399 de 30 de julho de 1984, pela
falta de motivação sobre a relevância.

Para os inegáveis reflexos em termos de competência, mesmo em matéria civil, da distinção entre
juízo da circunscrição e juízo mandamental instituído pela lei nº 30 de 1º de fevereiro de 1989, v.
PROTO PISANI, Costituzione delle preture circondariali e nuove norme relative alle
sezione distaccate di pretura (lege 1º febbraio 1989, nº 30), cit.

Sobre o tema, LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, I, op. cit.; FAZZALARI,
Lezioni di diritto processuale civile, I, op. cit.; MANDRIOLI, Prime perplessità sulla nuova
disciplina dei limiti di competenza del conciliatore e del pretore in materia civile, in “Giur.
it.”, 1985, IV, 1 ss; COSTANTINO g., I nuovi criteri di competenza civile, in “Foro it.”,
1985, V, 44 ss; CARLINI, Note in tema di legittimità costituzionale dell’attribuzione al
tribunale minorile della competenza ad accertare la paternità o maternità naturali, in Giur.
Mer., 1988, I., 1021 ss; em nota a App. Bologna 20 de maio de 1987; LEVONI, Prime note
alla legge 30 luglio 1984, nº 399, sulle modificazioni di competenza, in “Riv. trim. dir. proc.
civ.”, 1984, 1192 ss; VERDE, La nuova disciplina dei limiti di competenza del conciliatore
e del pretore in materia civile, in “Giur. it.”, 1985, 1 ss; COSTANTINO G. I nuovi criteri di
competenza civile, in “Foro it.”, 1985, C, 44 ss; CARLINI, Note in tema di legittimità
costituzionale dell’attribuzione al tribunale minorile della competenza di accertare la
paternità o maternitá naturali, in Giur. Mer., 1988, I, 1021 ss; em nota a App. Bologna 20
de maio de 1987; LEVONI, Prime note alla legge 30 luglio 1984, nº 399, sulle modificazioni
di competenza, in “Riv. trim. dir. proc. civ.”, 1984, 1192 ss; VERDE, La nuova competenza
del pretore e del conciliatore, in “Riv. dir. proc.”, 1985, 168 ss; e DI
NANNI-FUSCO-VACCA, Giudizio innanzi al conciliatore e competenza del pretore,
Napoli, 1984. V. também LUISO, Primo risultati di uma ricerca sul giudice conciliatore, in
“Riv. trim. dir. proc. civ.”, 1985, 762 ss.

Sobre competência e, em geral, sobre disposições fundamentais em matéria de “fase
introdutória” do processo, v., também para observações de cunho comparatístico, ROUARD,
Traité élémentaire de droit judiciaire privé. La procédure civile. Introduction générale, 2
vols., Bruxelles, 1979.

Corte const. 28 de novembro de 1988, nº 251 considerou infundada a questão de legitimidade
do art. 38, § 3º, c.p.c., na parte em que impede ao juiz de invocar de ofício a própria
incompetência em razão do território no processo em contumácia do réu.


[22] V. infra, § 7.


[23] Fala-se a propósito de “princípio dispositivo”, sobre o qual cf., por todos, CARNACINI,
Tutela giurisdizionale e tecnica del processo, in “Studi in onore di E. Redenti”, II, Milano,
1952, 693 ss; RICCI E., Il princípio dispositivo come problema di diritto vigente, in “Riv.
dir. proc.”, 1974, 380 ss; e CARRESI, Interpretazione del contratto e principio dispositivo,
in “Riv. dir. civ.”, 1988, I, 648 ss. Para a configuração de tal princípio, em antítese àquele
correlativo, chamado inquisitório, v., pela experiência suíço-alemã, HUGRUNIN-DUMITTAN,
Behauptungslast, Substantiierungspflicht und Beweislas, Zurich, 1980; para a polonesa,
BRONIEWICZ, I poteri del giudice in rapporto ai poteri delle parti nel processo civile
polacco, in “Riv. dir. proc.”, 1979, 365 ss; e, para a anglo-americana, FRANKEL, Partisan
Justice, New York, 1980; GRIVART DE KERSTRAT, Le rôle du master dans l’instruction
du procès civil en Angleterre, Milano 1981; MANDELLLI, La determinazione e
l’applicazione della “ratio decidendi” del precedente giudiziale nella “common law”, in
“Riv. dir. proc.”, 1980, 303 ss; Id., Recenti sviluppi del principio dell “stare decisis” in
Inghilterra e in America, ibidem, 1979, 660 ss; DONDI, L’evoluzione della “Hearsay
Rules” nel processo civile angloamericano, in “Riv. dir. proc.”, 1979, I, 97 ss, e II 223 ss. V.
também VERDE, Domanda (principio della) – dir. proc. civ.-, in Enc. Giur. XII, Roma,
1989.


[24] Esse princípio, ou “regra de juízo”, existe sob o nome de “ônus da prova” (retro cap. I).
V. MICHELI, L’onere della prova, rist., Padova, 1966; VERDE, O’onere della prova nel
processo civile, Napoli, 1974; Id., La ripartizione dell’onere della prova nel caso di
imputazione di pagamento a crediti anteriori, in “Giur. it., 1978, I, 1, 609 ss; e PATTI S.,
Prove. Diposizioni generali, in comm. del cod. civ., org. por SCIALOJA E BRANCA,
Bologna-Roma, 1985. V. também ORIANI, L’eccezione di merito nei Provvedimenti urgenti
per il processo civile, in Foro it., 1991, V, 5 ss; e MONTICELLI S., Fondamento e funzione
della rilevabilità d’ufficio della nullità negoziale, in Riv. dir. civ., 1990, I, 669 ss.

Para a doutrina alemã, v. MUSIELAK, Grundfragen des Beweisrechts, Munchen, 1984;
LEIPOLD, Beweismass und Beweislast in Zivilprozess Berlin – New York, 1985; e, ainda
antes, Id. Beweisfagen im Schadenersatzrecht, Koln-Karlsruhe, 1968; e GREGER, Beweis
und Wahrscheinlickeit, Köln-Berlin-München-Bonn, 1978.


[25] A noção de presença processual é considerada distinta da de constituição da parte. Pode
acontecer, de fato, que o autor ou o réu não se constituam no processo, isto é, não desenvolvam
as atividades previstas respectivamente dos arts. 165 e 166 ss do c.p.c.; ou mesmo pode
acontecer que o autor ou o réu, ou as outras partes, mesmo sendo ritualmente constituídas,
resultem ausentes em uma ou mais audiências. Na primeira hipótese, o autor ou o réu são (ou
podem ser) declarados contumazes. Na segunda hipótese, pode encontrar aplicação, por
exemplo, o art. 309 c.p.c.

Sobre a configuração histórica do instituto da contumácia, v. CAMPITELLI, Contumacia
civile. Prassi e dottrine nell’età intermedia, Napoli, 1979.

Sobre o instituto da contumácia civil na Suíça, v. HOYER, Das technisch zweite
Versaumnisurteil, Frankfurt, a. M. 1980.

Corte const. nº 41 de 28 de fevereiro de 1983 declarou inadmissível a questão de legitimidade
constitucional do art. 292 c.p.c., o qual, a chamado do juiz remetente, não requer, em relação ao
art. 102 atos disp., c.p.c., que com a ordem admissão do interrogatório formal venha notificada
ao contumaz cópia do relativo “capitulado”.

Corte constitucional nº 250, de 28 de novembro de 1986, declarou a ilegitimidade do art. 292
c.p.c. na parte em que não prevê a notificação ao contumaz do verbal no qual se dá ato da
produção da escritura privada nos processos de cognição ordinária perante ao pretor e ao
conciliador. Ela, ao contrário, considerou a conformidade à Constituição dos arts. 232 e 292
c.p.c., na parte em que consentem ao juiz de considerar como admitidos os fatos deduzidos no
interrogatório formal do contumaz, ainda que a cópia da ordem admissiva tenha sido notificada
no sentido do art. 140 c.p.c., mas resulte privada de aviso de recebimento da prescrita
correspondência com aviso de recebimento (v. também retro, nota nº 35).


[26] Deve-se sublinhar, por cuidado, que os arts. 2º, 3º e 4º do c.p.c. foram derrogados, a partir
de 1º de janeiro de 1996, pelo art. 73 da lei nº 218, de 13 de maio de 1995, como enfim
resultantes nº 534, 20 dezembro 1995.


[27] O art. 2º da lei nº 353 de 1990 inovou a propósito do art. 55 c.p.c., estabelecendo que a
jurisdição e a competência se determinam com relação não somente ao estado de fato, mas
também em relação à lei vigente no momento da proposição da demanda. A inovação,
entretanto, se aplica aos processos introduzidos depois de 1º de janeiro de 1993 e somente de
22 de abril de 1995 àqueles pendentes naquela data.


[28] A novidade em vigor desde 1º de janeiro de 1993 e de 22 de abril de 1995 se aplica
também aos processos em curso naquela data.


[29] Sobre isso, CIPRIANI, Il regolamento di giurisdizione, Napoli, 1981, rist.; PROTO
PISANI, Problemi e prospettive in tema (di regolamenti) di giurisdizione e di competenza,
in “Foro it.”, 1984, V, 89 ss; CIPRIANI, Omessa sospensione per regolamento di
giurisdizione e poteri del giudice dell’impugnazione, ibidem, I, 1533 ss; ROEHRSSEN,
Considerazioni sui conflitti di giurisdizione, in Riv. trim. Dir. proc. civ., 1986, 1093 ss;
BARONE C.M., Regolamento di giurisdizione e mancata sospensione del processo, in Foro
it., 1984, 1242 ss; FINOCCHIARO M., Sulla mancata sospensione del processo in caso di
proposizione del regolamento di giurisdizione, in “Gius. civ.”, 1984, I, 1739. V. também
CALIFANO, Brevi note circa la sospensione n ecessaria ma ope iudicis di cui all’art. 367
c.p.c., in Riv. dir. proc., 1989, 304. Acenos em CAMPEIS-DE-PAOLI, Il processo civile
italiano e lo straniero. Lineamenti di diritto processuale civile internazionale, Milano, 1986.

Para outras experiências, WESER-JENARD, Conflits de juridicitions, in VANDER
ELSTWESER, Droit international, II, Bruxelles, 1985.

Corte const. 19 de dezembro de 1984 nº 293 tinha, entretanto, considerado inadmissível a
questão de ilegitimidade constitucional dos arts. 41 e 367 c.p.c., cujo entendimento leva a que,
ao chamado do juiz a quo, se estaria consentindo à parte que propõe a argüição do regulamento
preventivo de jurisdição “de escolher o momento processual mais favorável do ponto de vista da
instrução”; terá dado assim, azo a uma pronúncia que poderá trazer prejuízo à decisão em
matéria de mérito; terá limitado, pela utilização do restrito catálogo dos meios instrutórios
admissíveis perante o juiz regulador, o impulso probatório das partes.


[30] Ainda, CIPRIANI, Istanza di regolamento di giurisdizione e mancata sospensione del
processo, in “Studi in onore di E.T. Liebman”, op. cit., II, 755 ss (dell’estr.) in FRANCHI,
Giurisdizione civile (dir. pro. civ), in Enc. giur., XV, Roma, 1989. AA. VV., Le riforme della
giustizia civile, org. por Taruffo, Torino, 1993.


[31] Sobre o tema: TARZIA, Presente e futuro del processo civile dinanzi al pretore, in “Riv.
dir. proc.”, 1987, 678 ss.; CAPPELLETTI, Valore attuale del principio di oralità, in “Giur.
it.”, 1960, IV, 89 ss.; e PIARDI, Riflessioni critiche in tema di oralità e di scrittura, in “Riv.
trim. dir. proc. civ.”, 1973, 1 ss; além de GRASSO, Dei poteri del giudice, in “Comm. al
c.p.c.”, dirigido por Allorio, cit., I, 2, 1254 ss.


[32] V. já FABBRINI G., Preclusione e processo di cognizione (1984), in Scritti giuridici,
Milano, 1989; LOMBARDI R., Udienza di precisazione delle conclusioni e preclusioni
anche con riferimento all’ imminente legge di riforma, in “Giur. it.”, 1991, I, 2, FAIRÉN
GUILLEÉN, En Tribunal de Las Aguas de Valencia y su proceso (oralidad, concentracon,
rapidez, economia), Valencia, 1988 e PRUTTING, La preparazione della trattazione orale e
le conseguenze delle deduzioni tardive nel processo civile tedesco, in “Riv.dir. proc.” 1991,
414 s.


[33] Cf. FAZZALARI, Centro anni di legislazione sul processo civile, cit., Id., Lo stato della
giustizia, in Studi in onore di E. T. Liebman, I, cit., 211 ss.