MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA -
REMUNERAÇÃO DE AUTÔNOMO - LIMINAR









EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA ....ª REGIÃO















INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCURADORIA ESTADUAL EM ....



Proc. origem MS nº .... - ....ª Vara Cível Federal da Capital de ....

Agravante: ....

Agravado: .... e outro







MINUTA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO





Exmo. Desembargador Relator,



Colenda Turma!





Trata-se de mandado de segurança que objetiva a compensação dos valores recolhidos a título da contribuição incidente sobre a remuneração de autônomos e
administradores, prevista pelas Leis nºs 7.787/89 e 8.212/91, com base no artigo 66, da Lei nº 8.383/91 e sem as limitações impostas pela Orientação nº 8/97.



A MMª Juíza a quo deferiu a liminar, para assegurar à impetrante o direito de efetuar a compensação dos valores pagos pela contribuição mencionada.



Merece reforma a r. decisão agravada, como se demonstrará a seguir:



DA COMPROVAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE



Preliminarmente, importante frisar que o ora agravante foi intimado da decisão agravada, que concedeu a liminar pleiteada, através do Ofício nº ..../....,
recebido no Instituto em ..../..../.... e juntado aos autos em ..../..../.... (fls. .... verso e .... dos autos do mandamus, cópia anexas), razão pela qual, nos exatos
termos dos arts. 188 e 522 do CPC, mostra-se tempestivo o presente agravo.



DA IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR NA HIPÓTESE DOS AUTOS



Nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº 1.533/51, para que seja concedida a liminar em mandado de segurança devem estar presentes dois pressupostos: a
relevância do fundamento e a possibilidade da ineficácia de eventual concessão da segurança quando do julgamento da ação, caso a medida não seja concedida
de pronto (periculum in mora).



No caso dos autos, as impetrantes requererão a compensação dos valores recolhidos a título da contribuição incidente sobre a remuneração de autônomos e
administradores, alegando a sua inconstitucionalidade.



O d. Juízo de 1º grau considerou presentes os pressupostos legais necessários à concessão da liminar, deferindo o direito à compensação, como requerido na
inicial.



Não está configurado na espécie o periculum in mora.



Não se percebe como o deferimento da compensação somente a final poderia resultar na sua ineficácia. Caso a segurança seja concedida, a compensação poderá
ser normalmente exercida pela impetrante. Além disso, não há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação para a agravada, que não está na
iminência de sofrer lesão irreparável a nenhum direito, ou de ser penalizada pela autoridade impetrada, até porque o mandado de segurança não está atacando
nenhum ato de autoridade, mas objetiva possibilitar à impetrante a prática de ato seu, qual seja, a compensação.



Também está ausente o outro requisito legalmente exigido para o deferimento da liminar, qual seja, a relevância do fundamento.



A compensação, para ser deferida, exige, a demonstração da liquidez e certeza do crédito, não bastante a apresentação unilateral de valores supostamente
recolhidos, sem qualquer manifestação deste Instituto. Não está cabalmente demonstrado nos autos o direito da agravada de compensar os valores que apresenta,
pois tais valores não se revestem de liqüidez e certeza, pressupostos necessários para a realização da compensação (arts. 170 do CTN e 1.010 e 1.017 do
Código Civil).



Neste sentido é o entendimento da jurisprudência dominante, como demonstram os seguintes acórdãos:



"MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - LIMINAR - DESCABIMENTO.



A compensação entre créditos e débitos do contribuinte para com a Previdência Social pressupõe a liqüidez e certeza destes, a fim de que obrigações simétricas
extingam-se mutuamente. Tal objetivo só é admissível em regime probatório pleno e não em sede de liminar, seja em mandado de segurança, seja em medida
cautelar.



Segurança denegada."



(TRF 3ª Região - 1ª Seção, MS nº 94.03.081320-2-SP, Rel. Juiz Célio Benevides, j. 02.08.95, v.u., DJU 29.08.95, p. 55.251).



"PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL - COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS -
PRETENSÃO EM LIMINAR - DESCABIMENTO.



O Instituto da compensação em sede tributária pressupõe a existência de créditos tributários e créditos líqüidos, certos, vencidos ou vincendos, do contribuinte
contra a Fazenda Pública (CTN, artigo 170). A extinção do crédito tributário por meio da compensação é efetuada pela autoridade administrativa, no exercício de
competência vinculada, que não pode ser substituída pela atuação do Judiciário, pois o direito de ação pressupõe resistência a um direito vindicado.



Segurança denegada."



(TRF - 1ª Região, MS nº 123.989, Rel. Juiz Vicente Leal, DJU 08.08.94, p. 41.738).



A determinação de compensação de tributos em sede de liminar é repelida pela própria conceituação do instituto, enquanto encontro de contas entre a Fazenda
Pública e o contribuinte, sendo necessário que haja a reciprocidade das obrigações, a liquidez das dívidas, a exigibilidade das prestações e a fungibilidade das
coisas devidas, o que não pode ser apurado de forma unilateral. É isto o que se infere dos dispositivos legais reguladores da matéria, notadamente dos artigos
1.017, do Código Civil, e 170, do Código Tributário Nacional, a seguir transcritos:



"Art. 1017. As dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios, também não podem ser objeto de compensação, exceto nos casos de encontro entre a
administração e o devedor autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda."



"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."



Em momento algum a impetrante demonstrou a certeza e liquidez de seu crédito, e muito menos promoveu-se nos autos o encontro de contas e cálculos entre a
autora e o impetrado.



Conseqüentemente, o d. Juízo de 1º grau não poderia autorizar a compensação, como requerido pela autora, admitindo como corretos os valores por ela
apresentados, sem a manifestação do Instituto (ressalte-se que a correção ou não destes valores sequer poderá ser apurada na via do mandado de segurança, que
não comporta dilação probatória).



Cumpre salientar que este Instituto teria diversas questões a opor à compensação, na forma em que requerida pela Impetrante. Primeiro, a necessidade de
observância da prescrição qüinqüenal - impetrado o mandamus em .... de ...., não podem ser compensados valores recolhidos antes de outubro de 1993, já
atingidos pela prescrição; segundo, a inexistência de comprovação do não repasse do valor da contribuição ao custo do bem ou serviço oferecido à sociedade,
impossibilitando a possibilidade de compensação (§ 1º do art. 89, da Lei nº 8.212/91); e terceiro, a limitação da compensação a 30% do valor a ser recolhido em
cada competência (§ 3º do art. 89, da Lei nº 8.212/91).



Como o Instituto não foi ouvido, o MM. Juízo a quo acabou por deferir a liminar, autorizando a impetrante a exercer a compensação, como requerida, embora
não tenha direito ao seu exercício.



DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL



O agravante espera a reforma da r. decisão agravada, pelo recolhimento da impossibilidade de se deferir compensação liminarmente.



Entretanto, ad cautelam, na hipótese de ser mantido o direito à compensação, ressalta-se que a r. decisão merece reforma na parte que acolheu a compensação
como requerida na inicial.



Isto porque a autora requer a compensação dos valores recolhidos a partir de setembro/89. Todavia, tendo sido impetrado o mandado de segurança em .... de
...., as contribuições recolhidas antes de outubro de 1993 estão atingidas pela prescrição e não podem ser objeto de compensação.



Portanto, é de ser reconhecida por esse E. Tribunal a ocorrência da prescrição, reformando-se a decisão agravada.



DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA: COMPROVAÇÃO DE NÃO REPASSE DOS CUSTOS AO CONSUMIDOR



A compensação de contribuição previdenciária só pode ser feita se o contribuinte comprovar não ter repassado seu valor para o preço final do produto colocado
à disposição da sociedade. É o que dispõe expressamente o § 1º do artigo 89 da lei nº 8.212/91, conforme redação dada pela lei nº 9.129/95, assim como o
artigo 166 do CTN (posto que a compensação é espécie de restituição):



"Art. 89. Somente poderá ser restituída ou compensada contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto Nacional do Seguro Social na hipótese
de pagamento ou recolhimento indevido.



§ 1º. Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de contribuição a cargo da empresa, recolhida ao INSS, que, por sua natureza, não tenha sido
transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade."



"Art. 166. A restituição de tributos que competem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver
assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."



Note-se, portanto, que compete à parte ativa a comprovação de ter ela assumido o encargo financeiro e não ter transferido o mesmo a terceiro, a fim de
evidenciarmos se existe um crédito líquido e certo contra o réu, permitindo a compensação ou a restituição.



"Destarte, em caso concreto, o contribuinte de jure provará por seu livros e arquivos etc. que não agregou o tributo ao preço, ou se agregou está autorizado a
receber a restituição pelo contribuinte de facto..."



(Aliomar Baleeiro, "Direito Tributário Brasileiro", pg. 565, Ed. Forense, 10º ed.).



Portanto, é necessária a elaboração de perícia sobre os livros contábeis e obrigatórios (fiscais, comerciais), bem como os demais registros que a empresa vier a
ter, a fim de se evidenciar se quem assumiu o encargo financeiro foi ou não o autor. Tudo isso Demanda Dilação Probatória Incompatível com a Via Estreita do
"Writ of Mandamus".



DO LIMITE À COMPENSAÇÃO IMPOSTO PELO ARTIGO 89, § 3º, DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 9.129/95



Nos termos dos artigos 1.017 do Código Civil e 170 do Código Tributário Nacional, supra transcritos, a compensação só é permitida com a observância dos
procedimentos fixados em lei ou nos regulamentos da Administração, com base em autorização legal.



No presente caso, o direito à compensação foi conferido ao contribuinte pela Lei nº 8.383/91, que em seu parágrafo 4º atribuiu à autarquia previdenciária, assim
como ao Departamento da Receita Federal, a competência para regular a compensação, tomando a norma exeqüível.



Posteriormente, foi editada a Lei nº 9.032/95, que, tanto quanto a Lei nº 8.383/91, regulou o exercício da compensação, estabelecendo que esta não poderá
u








do ser afastadas pelo Poder Judiciário, vez que não foram atacados pelo
Impetrante.



Estes diplomas devem ser aplicados porque, segundo as normas de caráter geral que regulam o direito à compensação, existentes no nosso ordenamento jurídico,
ele só é possível nas condições e sob as garantias que a lei estipular, ou atribuir à autoridade administrativa. Tais condições e garantias são as vigentes à época em
que se efetivar a compensação.



DO PEDIDO



De todo o exposto, restou demonstrado que a hipótese dos autos não autoriza o deferimento da liminar, sendo oportuno ressaltar que o cumprimento da decisão
poderá trazer lesão grave e de difícil reparação aos cofres previdenciários, pois, ainda que ao final seja denegada a segurança, a impetrante já terá operado a
compensação requerida, não havendo retorno ao status quo ante, e aí o prejuízo será irreparável.



Assim, requer este Instituto a esse E. Tribunal:



a) o recolhimento do presente recurso nos termos do artigo 527, II, do CPC, conferindo-lhe efeito suspensivo e comunicando-se ao d. Juízo de 1º grau para os
devidos fins;



b) o provimento, a final, do presente recurso, para revogar a liminar concedida em sua totalidade, diante da impossibilidade de deferimento da compensação em
sede de liminar em mandado de segurança, homenageando-se a Súmula 212 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que enuncia:



"A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar";



c) alternativamente, na hipótese de ser mantida a compensação deferida em liminar, que a mesma seja limitada a 30% (trinta por cento) do valor a ser recolhido
em cada competência, obedecida a prescrição qüinqüenal.



Tudo por ser medida da mais lídima JUSTIÇA!



Em anexo, indica o nome dos advogados das partes e seus respectivos endereços bem como junta as peças obrigatórias em cumprimento aos artigos 524 e 525,
do Código de Processo Civil.





...., .... de .... de ....



....................................

Procurador Autárquico

Matrícula: ....

OAB/....: ....