ICMS - DISTRIBUIÇÃO DE BEBIDAS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO
POR ESTIMATIVA DO FISCO - CRÉDITO - RECUPERAÇÃO DO IMPOSTO EXCEDENTE - CORREÇÃO
MONETÁRIA - APELAÇÃO - SENTENÇA QUE EXTINGUI O PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO
EXCELENTÍSSIMO DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .......ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA,
FALÊNCIAS E CONCORDATAS DA COMARCA DE
..........
AUTOS N.º .......
Por intermédio de seu procurador abaixo assinado, .....................,
devidamente qualificada nos autos em epígrafe, inconformada
com a r. sentença de fls. ...., que julgou improcedente a Ação Ordinária de
Cobrança proposta contra o ESTADO DO ........, vem com o devido respeito e
acatamento diante de V. Exa. interpor A P E L A Ç Ã O, alegando, para tanto, as
razões de fato e de direito a seguir aduzidas.
Cumpridas as formalidades de estilo, requer a remessa dos autos ao egrégio
Tribunal de Justiça do Estado.
..............., ..... de .......... de ..........
.................
Advogado
.....EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DO .............
AUTOS N.º .............. - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.
ORIGEM: .....ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA, FALÊNCIA E CONCORDATA DA COMARCA DE
..............
APELANTE: .....................
APELADO: ......................
Eminentes Desembargadores:
Consoante se extrai dos autos, a Apelante atua no ramo de distribuição de
bebidas da marca ............. e a revenda destes produtos está
sujeita ao regime de substituição tributária. A base de cálculo do ICMS sempre
foi fixada por estimativa pelo fisco estadual, o que gerou muito abuso e
ilegalidade, pois na maioria das vezes os preços estimados não correspondiam aos
preços efetivamente praticados pela distribuidora. A alteração, a maior, da
base de cálculo, importava na majoração do imposto.
Após muitos embates judiciais, o Estado do ............., curvando-se ao direito
dos contribuintes, remediou em parte a situação, através do
Decreto n.º ............., em ..... de .............. de ..........., que
permitia, a partir de sua edição, a recuperação do imposto excedente.
Diante da nova orientação legal, a Apelante formalizou na Inspetoria da Receita
Estadual de .............. pedido de compensação dos
créditos devidos entre ........ de ............ de ........... (data da edição
do Decreto n.º ........) e .............. de .......... (data do pedido).
Embora evidente o direito, a Inspetoria atendeu o pleito apenas parcialmente,
pois negou a correção monetária devida no período.
A Apelante propôs então a presente Ação Ordinária de Cobrança objetivando
receber a correção monetária. A MM juíza a quo
convenceu-se da inépcia da petição inicial, extinguindo o processo sem exame do
mérito, sob o fundamento de inexistir prova de que o fisco estadual tenha
negado a aplicação da correção monetária.
A respeitável sentença é insustentável, data venia.
Nem mesmo o fisco nega que tenha indeferido a correção, destacando, apenas, que
o contribuinte não exauriu a via administrativa. Ora,
inexiste qualquer disposição legal impondo este dever à Apelante.
Fatos confessados independem de prova (CPC - art. 334, II). A contestação, basta
conferir, tornou incontroversa esta questão, pois em
momento algum negou o não pagamento da correção monetária. "A falta de
impugnação do fato pelo réu, na contestação, o torna incontroverso.....(apud
Theotônio Negrão, Sariva, 1996, nota 2 ao art. 334, p. 288).
A nobre juíza singular invoca o artigo 283 do CPC, o qual exige que a petição
inicial seja instruída com os documentos indispensáveis à
propositura da ação.
No caso, porém, além dos documentos relativos à regularização processual
(procuração e contrato social) os documentos que a Apelante
reputou como indispensáveis à propositura da ação (e juntou-os à petição
inicial) são aqueles que comprovam o an e o quantum debeatur. Comprovou a
Recorrente - e isto era essencial - a origem e o montante de seu crédito. De tão
evidente o direito da parte nesta parcela, que o fisco estadual nem mesmo ousou
refutá-la, preferindo argüir exceções processuais (infundadas, diga-se) com o
único propósito de protelar um pagamento que sabe devido.
Numa equivocada percepção dos fatos, a MM juíza de primeiro grau entendeu (fls.
....) que o documento essencial à propositura da ação
seria aquele que pudesse comprovar a resistência do fisco no pagamento da
correção.
Este raciocínio é equivocado e por várias razões:
Primeira: documentos essenciais, no caso, são aqueles que comprovam a origem e o
montante do débito;
Segunda: não negando o fisco o não pagamento da correção monetária, a questão
restou incontroversa, independendo de prova (CPC -
art. 334, I);
Terceira: para obter a formalização escrita do indeferimento da correção
monetária, a Apelante, segundo o raciocínio da sentença, deveria
percorrer a via administrativa, contudo, o ordenamento jurídico não lhe impõe
tal obrigação (nem mesmo a sentença ousa apontá-lo);
Quarta: o demonstrativo de venda a consumidor (fls. ...), embora unilateral,
possui força probante, uma vez que está acompanhado dos
registros de saídas, além das respectivas notas fiscais. O simples fato de ter a
Fazenda Estadual admitido a apropriação dos créditos no exato valor indicado no
demonstrativo, sem a correção monetária, revela a exatidão do documento.
Quinta: a negativa do fisco em mandar aplicar a correção monetária nos créditos
apropriados, na pior das hipóteses, está implícita, pois
admitiu a recuperação do valor nominal contido no demonstrativo, que é de R$
............ Ao aplicar o Fator de Conversão e Atualização (FCA) - indexador
monetário utilizado pela Fazenda Pública para corrigir os débitos e créditos
tributários, o valor elevava-se, na época, para R$ ..............., restando,
portanto, uma
diferença de R$ ................., que é precisamente o que está sendo
demandado.
Sexta: o valor de R$ .................. contido na GIA/ICMS, às fls. .........,
corresponde exatamente ao ICMS apurado em ..........., no
montante de R$ .......... acrescido de R$ ................ (este último
correspondente ao valor nominal dos créditos apurados entre ............. de
......... e ............... de
.........).
Sétima: antes de acolher o pedido de recuperação do crédito (sem correção
monetária) a Fazenda Estadual conferiu na contabilidade da
empresa-Apelante a autenticidade do demonstrativo, das GIAS/ICMS e das notas
fiscais. Se estas não estivessem regulares com certeza não teria admitido a
recuperação do crédito pelo valor nominal. Se devia o principal (tanto que
autorizou a recuperação), por evidente devia (e ainda deve) o acessório, que é a
correção monetária.
Oportuno, a propósito, colher o lapidar parecer do ilustre representante do
Ministério Público, posto nos seguintes termos:
"O pedido há de ser julgado procedente. As preliminares invocadas pelo Estado
carecem de qualquer fundamento. Primeiro porque, efetivamente, não há
qualquer imposição legal, no sentido de que o autor tivesse feito o pedido
administrativamente, para só então recorrer ao Judiciário. Em segundo lugar, não
há que
se falar em falta de documento indispensável à propositura da ação, inclusive
porque o próprio requerido reconhece que fez a compensação dos créditos de
ICMS, e que só não teria creditado também a correção monetária, face a ausência
de pedido nesse sentido por parte do autor [...] Se o fisco atualiza os débitos
dos contribuintes, convertendo-os em FCAs (Fator de Conversão e Atualização), em
obediência a um dos princípios mais elementares do direito, que é o da
isonomia, deve usar o mesmo critério quando for restituir (ainda que na forma de
compensação, como ocorreu in casu), aquilo que tiver sido cobrado a maior"(fls.
...).
Isto posto, a Recorrente aguarda serenamente que os eminentes desembargadores
desta Colenda Câmara Cível, após sopesarem os fatos
e o direito, acordem em dar provimento ao Apelo, para, cassando a respeitável
sentença, determinar que outra, de mérito, seja proferida.
N. Termos,
P. Deferimento.
................, ..... de ....... de .......
...................
Advogado