DL 406 68 - DEPÓSITO

DL 406 68 - DEPÓSITO - LC 56 87 - LEI 6830 80 - ISS - COMPETÊNCIA - FATO GERADOR

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ....

...., firma individual, inscrita no CGC/MF n° ...., inscrição Municipal ...., com sede na Rua .... nº ...., por seu bastante procurador firmatário, ut instrumento de
procuração incluso (doc. ....), com escritório profissional na Rua .... nº ...., onde recebe notificações e intimações, vem respeitosamente à presença de Vossa
Excelência, ajuizar a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM PEDIDO DE DEPÓSITO

contra os autos de infração n°s .... e .... (docs. .... e ...., respectivamente) lavrados pela Prefeitura do Município de .... - Secretaria Municipal das Finanças -
Departamento de Rendas Mobiliárias, com fundamento nos artigos 38 da Lei n°6.830/80 e § 1° do artigo 585 do CPC, de acordo com as razões de fato e de
direito a seguir expostas:

I - DOS FATOS

A requerente é empresa individual regularmente constituída e atua na atividade de prestação de serviços de construção civil e outras obras semelhantes (colocação
de forros e paredes de gesso em apartamentos, casas e similares), atividade esta enquadrada no item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei n° 406/68,
alterada pela Lei Complementar 56/87, conforme se extrai de sua declaração de firma individual (doc. ....).

Como também pode-se constatar. a requerente possui seu domicílio fiscal no Município de ...., Capital do Estado do ....

Todavia, muitos dos serviços por ela prestados são realizados fora do Município de ...., como por exemplo, serviços prestados em ...., ...., ...., ...., entre outros,
como se pode extrair na verificação das Notas Fiscais do período, exigidos pelo Município, (docs. .... a ....) bem como cópia dos contratos firmados com as
construtoras ...., contratantes de seus serviços na modalidade de subempreitada (doc. ....).

Foi o que aconteceu ao firmar contrato de Empreitada de Mão-de-Obra com a Construtora ...., (doc. ....) obrigando-se a executar os serviços de mão-de-obra e
fornecimento de material para colocação de forro de gesso no Edifício .... localizado na Rua .... nº ...., no Município de ...., no Estado de ....

Este fato foi devidamente comunicado à Prefeitura Municipal de .... pela Construtora ...., através de ofício (doc. ....), esclarecendo, portanto, que o serviço
complementar de construção civil a ser prestado pelo Sr. ...., (aplicação de forro de gesso nos edifícios da Construtora).

Todavia, a Secretaria Municipal das Finanças - através do Departamento de Rendas Mobiliárias - do Município de .... lavrou em .... os autos de infração n°s .... e
.... (docs. .... e ...., respectivamente), totalizando o crédito tributário em R$ .... (....), englobando todos os serviços prestados nos períodos levantados, ou seja, de
.... de .... a .... de ...., sem contudo, excluir da receita tributária valores prestados em outros Municípios, como exige a lei tributária.

Desta forma, a receita municipal age de modo ilegal e abusivo ao exigir o ISSQN sobre os serviços prestados em outros Municípios, conforme planilha emitida
pelo Departamento de Rendas Mobiliárias (doc. .... e ....), com o fito de apurar e posteriormente exigir os respectivos valores constantes nos autos de infração
acima referidos.

Assim, não restou outra alternativa à requerente senão socorrer ao Poder Judiciário para anular tais lançamentos, uma vez que os mesmos não correspondem à
realidade e estão eivados de ilegalidades na medida em que incluem na receita tributável parcelas de valores de serviços prestados em outros Municípios que não
os prestados no município de ....

Vem, então, a requerente demonstrar, através de seus documentos contábeis, que tais serviços de obras complementares de construção civil foram prestados em
outros Municípios, não tendo o Município de .... qualquer legitimidade em exigí-los, sob pena de ilegalidade e confisco dos bens e patrimônio da requerente.

I.1 - DOCUMENTOS CONTÁBEIS

Através da verificação das Notas Fiscais (doc. .... a ....), podemos apontar em quais municípios foram prestados os serviços.

Assim, para melhor elucidação da presente questão, apresentamos planilha demonstrativa (doc. ....) detalhando e discriminando:

a) data da emissão das Notas Fiscais;

b) número das Notas Fiscais;

c) valor total dos serviços;

d) valor do imposto devido;

e) valor do imposto pago;

f) local onde foi prestado o serviço.

Podendo-se claramente verificar em quais Municípios foram prestados os serviços complementares de construção civil (colocação de paredes de gesso e forros,
por exemplo) e quais serviços foram prestados em ....

Demonstra, ainda, a requerente, através de cópia, os recolhimentos do ISS referente ao ano de .... (doc. ....), bem como planilha do Departamento de Rendas, os
valores pagos referentes ao ISS do mês de .... a .... de ....

II - DO DIREITO

II.1 Do Fato Gerador

A Constituição Federal atribui aos Municípios a competência tributária para instituir o imposto sobre "serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art.
155, I "b", definidos em Lei Complementar" (artigo 156, IV, da CF).

Desta forma, o ISS, de competência dos Municípios, tem como fato gerador a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento
fixo, de serviço elencado na lista de serviços, que é parte integrante do Decreto-lei 406, de 31.12.68, com redação determinada pela Lei Complementar 56, de
15.12.87.

A referida Lista, em seu item 32, elenca como fato gerador do ISS o seguinte serviço:

"32 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia
consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadoria produzida pelo prestador de serviços, fora do local da prestação
dos serviços, que fica sujeito ao ICM)."

Nos ensina o professor Bernado Ribeiro de Moraes, em seu livro "Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços", página 231 e seguintes:

"Construir (do latim construere) significa ação de "dar estrutura", "edificar", de formar uma obra material. Construção (do latim: constructio onis) é o efeito de
construir, verbo que tem o significado de acumular, amontoar, dar estrutura, dar forma, erigir ou edificar. Construção vem a ser, pois, o conjunto de operações
empregadas na execução de um projeto ou realização material de uma obra. Construção também significa essa obra material."

A construção pode se apresentar nas diversas manifestações conhecidas, tanto nas habitações como no aproveitamento dos recursos naturais e nos
transbordamentos artísticos e religiosos, através de obras e monumentos. (...)

A execução da obra prevista neste item pode ser concretizada através do regime de empreitada, subempreitada ou administração.

Desta forma, a colocação de forros e paredes de gesso nas obras nada mais é do que serviço semelhante de construção civil, estando, portanto, enquadrada no
item 32 da lista de serviços, anexa ao Decreto-lei 406/68, alterada pela Lei Complementar n° 56/87.

II.2 - Do Local da Prestação do Serviço

Em específico, quanto ao local da prestação do Serviço, diz a Lei Complementar (Dec-lei 406/68):

"Art. 12 - considera-se local da prestação de serviços:

a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador;

b) no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação".

Portanto, a construção civil é uma exceção à regra geral. O local da prestação é fundamental para determinarmos o sujeito ativo da obrigação tributária, ou seja,
para sabermos qual o município competente para receber o tributo.

No caso ora em tela, temos que a prestação de serviços de construção civil foi efetuada em diversos municípios (conforme podemos denotar das Notas Fiscais
documentos anexos - docs. .... a ....), não tendo o município de .... competência nem legitimidade para exigir o ISS incidente nestas operações, uma vez que os
referidos impostos incidentes são devidos aos Municípios onde ocorreram as efetivas prestações de serviços de construção civil.

Outra não é a lição do professor Sérgio Pinto Martins, em seu Livro "Manual do ISS", Editora Malheiros, 1995, página 202:

"O Decreto-lei n° 406, de 31.12.68, mudou a orientação anteriormente mencionada, tratando tanto dos serviços prestados num único Município como em vários.
O art. 12 do Decreto-lei 406 considera local da prestação de serviço, em relação à construção civil, aquele onde se efetuar a obra (alínea "b"). Considera-se
também local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador, ou, na falta do estabelecimento, o do domicílio do prestador (alínea "a"). O Decreto-lei
406 não prestigiou integralmente a orientação de que o ISS é devido no local da prestação dos serviços, ou seja, o princípio da lex locai actus, apenas tratando-se
de obras de construção civil, isto é, onde se efetua a prestação de serviços. No mais, prevalece o princípio da lex domicilii, do domicílio do prestador, onde este
se estabelece com ânimo definitivo, ou onde se situa o estabelecimento prestador. As regras que determinam o local de prestação de serviços são, porém, ficções
legais, que não correspondem à realidade, mas que devem ser observadas. A lei municipal não poderá mudar regra do local da incidência do ISS, que é
perfeitamente delimitada pelo Decreto-lei 406/68, que tem natureza de lei complementar.

O ilustre professor Bernardo Ribeiro de Moraes nos ensina, em seu livro "Doutrina e Prática do Imposto Sobre Serviços", Editora Revista dos Tribunais, página
492 e seguintes:

"Na hipótese de execução de obras de construção civil, a incidência do ISS não será determinada nem pelo local do estabelecimento prestador e nem pelo
domicílio do prestador, mas sim pelo local onde o serviço for prestado. Se o contribuinte tem seu estabelecimento em São Paulo e executa obras de construção
civil em Santos, o ISS será devido nesta última cidade (local da efetiva prestação do serviço)." No dizer de Sylvio Santos Faria, "no caso de execução de obras
de construção civil, o critério definidor de competência será o do local onde essas obras foram executadas, independentemente de se averiguar onde está sediada
a empresa prestadora do serviço".

Podemos concluir, então, que a lei definiu a regra geral e uma exceção, no caso do item 32, ou seja, as prestações de serviço de construção civil, onde o fato
gerador ocorre nos locais das obras, e não na sede da construtora.

II.3 - A Questão dos Serviços Prestados em Outros Municípios

Diversos autores, entre eles o professor Geraldo Augusto Hauer, endentem ser injurídica a cobrança do ISSQN em um município onde o prestador tem seu
domicílio e venha a prestar o seu serviço em outro que não aquele.

Imagina-se, por exemplo, uma empresa com sede em Curitiba, prestando serviço em uma cidade do interior do Estado do Amazonas, seja tributada por Curitiba
sobre o que auferiu naquele outro Município.

Com este entendimento, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, Recurso Especial em que era relator o Ministro Demócrito Reinaldo:

"Tributário, ISS, Sua exigência pelo município em cujo território se verificou o fato gerador. Interpretação do art. 12 do Decreto-Lei n° 406/68. Embora a lei
considere local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador (art. 12 do Decreto-Lei n° 406/68), ela pretende que o ISS pertença ao município em
cujo território se realizou o fato gerador. É o local da prestação do serviço que indica o município competente para a imposição do tributo (ISS) para que se não
vulnere o princípio constitucional implícito que atribui àquele (município) o poder de tributar as prestações ocorridas em seu território. A lei municipal não pode ser
dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre um fato ocorrido no território de município onde não pode ter voga. Recurso provido
indiscrepantemente." (grifo nosso).

Assim, o presente acórdão definiu com propriedade quando diz que a competência impositiva do ISS é do município onde se realiza o serviço e não o da
localização do seu estabelecimento.

O próprio Conselho Municipal de Contribuintes de Curitiba tem entendido neste sentido, senão vejamos o seguinte acórdão:

"No caso da letra "a" do artigo 12, do Decreto Lei n° 406/68, é devido o ISS no local do estabelecimento prestador do serviço. Incorreta a exigência do tributo
pela prefeitura Municipal de Curitiba. Recurso conhecido e provido parcialmente por maioria de votos"... "requer o cancelamento dos autos de infração, pois
segundo alega referem-se em parte, a serviços prestados no município de São Pedro do Ivaí. É fato que, não há no processo qualquer prova de que a Recorrente
mantinha estabelecimento no versado município. Assim, inexistem elementos que demonstrem à sociedade a existência física da Recorrente em São Pedro do Ivaí.
O que há nos autos são alvarás e o contrato social da Recorrente, que consigna a existência de filial naquele município. É nosso entendimento que o art. 12 do
Decreto-lei n° 406/68 não foi recebido pela Magna Carta de 1988, posto que é inadmissível considerar-se como aspecto espacial da hipótese de incidência o
domicílio do contribuinte. Temos que o aspecto espacial do ISS é o local onde se dá efetivamente a prestação de serviço. Assim, não obstante a falta de prova da
existência física da Recorrente no município de São Pedro do Ivaí, o imposto é devido apenas sobre os serviços prestados no município de Curitiba. Ante o
exposto, conheço do recurso, para dar-lhe provimento a fim de que sejam tributados apenas os serviços que comprovadamente foram prestados em Curitiba."
(grifo nosso).

III - DA JURISPRUDÊNCIA

"TRIBUTÁRIO. ISS. Local do recolhimento. Serviços de paisagismo. Obra já concluída. A regra geral sobre a competência para instituir o Tributo (ISS) é a do
local onde se situa o estabelecimento prestador, excepcionando-se os casos de construção civil, em que a competência tributária se desloca para o local da
prestação." (STJ - Rec. Especial n° 16.033-0 - São Paulo - Ac. 2ª T. unân. - Rel. Min. Hélio Mosimann - j. em 14.12.94 - fonte DJU I, 13.02.95, pág. 2225).
(grifo nosso).

"DIREITO FISCAL - ISS APELAÇÃO CÍVEL 47654 - Reg. 1. Julg. 10.12.86

CONSTRUÇÃO CIVIL - LUGAR DE PAGAMENTO. Cobrança do Imposto Sobre Serviços pelo Município do Rio de Janeiro, onde tem sede a empreiteira,
por obras realizadas em outros Municípios. Ao definir o local de operação, o art. 12 do Decreto-Lei 406/68 usou a expressão genérica construção civil para
abranger todas suas espécies, inclusive obras hidráulicas. Os trabalhos complementares de revestimentos de oleodutos constituem obras de construção civil,
estando a empreiteira executante sujeita ao pagamento do ISS nos Municípios onde os serviços forma prestados". Ementa n° 27638 - TJ - RJ. (grifo nosso).

VI - DOCUMENTOS ANEXOS:

Doc. .... - Procuração;

Doc. .....- Cópia do auto de infração n° ....

Doc. ..... - Cópia do auto de infração n° ....;

Doc. .....- Declaração de firam individual;

Doc. .... a .... - Cópias das Notas Fiscais de Serviços prestados fora de Curitiba;

Doc. .... - Cópia do Contrato de Prestação de Serviços com a Construtora ....

Doc. ....- Cópia do Contrato com a Construtora ....

Doc. .... - Cópia da Declaração da Construtora .... informando que o Sr. .... prestou serviços de aplicação de forro de gesso nos edifícios da Construtora no
Município de ....;

Doc. .... e .... - Planilhas emitidas pelo Departamento de Rendas Mobiliárias da prefeitura de ...., indicando valores superiores ao realmente devido;

Doc. .... - Planilha de levantamento dos serviços prestados no período com a indicação dos municípios onde se realizaram os serviços.

Doc. .... - Comprovantes de pagamento do ISS referentes ao ano de ....;

Doc. .... - Valor exigido pela Fazenda Pública Municipal atualizado, para fins de depósito que suspenda a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, inciso II do
CTN).

V - DO DIREITO AO DEPÓSITO

De acordo com o artigo 585, § 1° do CPC, "a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover a
execução".

Por este motivo, e com base no artigo 151, II do CTN, vem a autora requerer, preliminarmente, que lhe seja deferido o direito de realizar o depósito judicial com
o escopo de se suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Diz o artigo 151 do CTN:

"Art. 151 - Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

...

II - o depósito do seu montante integral";

Como nos ensina o professor Hugo de Brito Machado, em seu livro "Temas de Direito Tributário II", Revista dos Tribunais, página 65 e seguintes:

"A efetivação do depósito de que trata o art. 151, II, do CTN, todavia, não fica a depender do deferimento, pelo Juiz, de medida cautelar. Por isto mesmo
preferimos sustentar a desnecessidade de ação cautelar, como já decidiu o antigo Tribunal Federal de Recursos", decisão esta da TRF - 4ª Turma, EDAC
109.487-SP, julgado em 13.08.86, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 11.09.86.

Continua o ilustre professor em outra obra:

"Enquanto alguns juizes entendem necessária a propositura de cautelar, outros a consideram desnecessária, e entre estes, alguns indeferem a inicial por entenderem
ausente o interesse processual.

A rigor, realmente não há interesse processual de quem promove ação cautelar, cujo pedido é exclusivamente o de que lhe seja assegurado o direito de depositar.
Esse direito está expresso na lei. Se ninguém se opuser a seu exercício, não haverá lide. E nada justifica que o próprio juízo institua tal resistência."

(...) Recentemente decidiu com inteira propriedade, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (São Paulo), que "o pedido de depósito suspensivo da exigibilidade
do crédito tributário, como medida preparatória de ação declaratória não configura, tecnicamente, procedimento cautelar, vez que não visa assegurar o resultado
profícuo da ação principal, mas tão-somente resguardar o próprio contribuinte dos riscos da mora".

"Não temos dúvida da desnecessidade de ação cautelar, como também não temos dúvida de que a efetivação do depósito independe da presença dos requisitos
para o deferimento de provimento cautelar, vale dizer, de aparência do bom direito e do perigo da demora, conforme aliás, já decidiu o Tribunal Regional Federal
da 1ª Região.", in "Caderno de Direito Tributário e Finanças Públicas", Revista dos Tribunais, ano 2, n° 7, 1994, pág. 85 e seguintes.

O depósito é antes de tudo um direito do contribuinte e não simplesmente um "fumus boni iures", por este motivo, diversos autores como o já citado professor
Hugo de Brito Machado, Arruda Alvim e Eduardo Arruda Alvim, defendem a desnecessidade da ação cautelar, entendendo, os ilustres professores, ser possível a
realização do depósito nos próprios autos da ação anulatória, em respeito aos princípios da economia e celeridade processual, não havendo qualquer prejuízo
para a Fazenda Pública, uma vez que o referido valor compreenderá o montante integral do crédito tributário.

Deste modo, com o fim específico de se suspender a exigibilidade do crédito tributário, pretende a autora, após deferido por V. Exa., realizar seu direito de
depositar o montante integral do valor exigido pela Fazenda Pública Municipal na quantia de R$ .... (....), valor este informado pela própria requerida, conforme
demonstra o documento em anexo (doc. ....).

VI - CONCLUSÃO

Conforme o amplamente demonstrado, doutrinária e jurisprudencialmente não poderá prosperar os autos de infração do Município de .... em exigir o pagamento
de um imposto (ISSQN) que não lhe é devido.

Desta forma e pelos fatos declinados, não logrou o fisco demonstrar o enquadramento nos dispositivos legais infringidos, concomitantemente deixou de ser
observado, pelo Poder Tributante, o disposto nos arts. 112 e 142 do CTN, isso porque a pseuda ilicitude não está tipificada em relação a situação fática descrita
no auto de infração, como quer a Autoridade Administrativa.

Devendo, por derradeiro, serem anulados os referidos lançamentos fiscais por falta de fundamento legal para a cobrança do imposto.

Podemos, então, concluir:

1°) Os serviços prestados pela requente (colocação de forro e paredes de gesso em apartamentos, casas etc.) são de obras de construção civil, enquadrando-se
na capitulação do item 32 da Listas de Serviço, alterada pela Lei Complementar 56/87;

2°) O ISSQN nestes casos (obras de construção civil e outras obras semelhantes) é devido no local da obra e não no domicílio do prestador, conforme
disposição expressa do artigo 12, alínea "b" do Decreto-lei n° 406/68;

3°) Mesmo que não se tratasse de serviço de construção civil, o Município de .... não poderia cobrar o ISS sobre serviço prestado em outro Município, uma vez
que a lei municipal não pode ser dotada de extraterritorialidade, de modo a irradiar efeitos sobre um fato gerador ocorrido no território de outro município, como
entendeu o egrégio Superior Tribunal de Justiça;

4°) Os valores exigidos pelo Município de .... referentes às prestações realizadas fora deste são indevidos, sendo ilegais e abusivas tais cobranças, afrontando os
princípios da legalidade e do não confisco, devendo os mesmos serem excluídos para fins de tributação;

5°) Para se assegurar de uma possível execução, tem a requerente o direito de efetuar, na própria ação anulatória, o depósito do montante integral, exigido pela
Fazenda Pública, para se suspender a exigibilidade do crédito fiscal independente de ação cautelar.

VII - DO PEDIDO

Pelo exposto, requer o autor:

a) o deferimento do pedido preliminar de depósito do montante integral, conforme previsão do artigo 151, II do CTN, para suspender a exigibilidade do crédito
tributário;

b) a citação da ré para contestar a presente ação, sob pena de revelia, acompanhando, a seguir, todos os termos processuais até final julgamento;

c) dê-se vistas ao ilustre representante do Ministério Público;

d) seja julgada procedente a presente ação, anulando-se os lançamentos fiscais contidos nos autos de infração .... e ...., por inexistir fundamento legal para a
cobrança do ISS incidente na prestação de serviço de Construção Civil no domicílio do prestador, sendo o imposto devido tão somente no local da obra,
conforme previsão do artigo 12, aliena "b" do Decreto 406/68;

e) mesmo que o dito serviço não se enquadrasse como obra de construção civil ou semelhante, não poderia a lei municipal ser dotada de extraterritorialidade, de
modo a exigir o ISS sobre um fato gerador ocorrido no território de outro município, como entende parte da doutrina e o STJ, devendo, portanto, serem anulados
os referidos lançamentos fiscais contidos nos autos de infração citados;

f) a condenação da ré no pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais cabíveis;

g) a produção de todas as provas em Direito admitidas, sem exceção;

h) o levantamento, ao final, dos valores depositados a título de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Dá-se à causa o valor de R$ .... (....).

Nestes Termos,

Pede deferimento

...................

Advogado