RECOLHIMENTO AO INSS - DIRETOR - ADMINISTRADOR - INCONSTITUCIONALIDADE - ART 195 CF - INEXISTÊNCIA DE
VÍNCULO EMPREGATÍCIO







EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ....ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO ....

















...., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua .... nº ...., nesta ...., inscrita no CGC/MF sob o nº ...., através de seu procurador e advogado
ao final assinado, com escritório profissional na Rua .... nº ...., onde recebe intimações e notificações, vêm, respeitosamente, impetrar





MANDADO DE SEGURANÇA



contra ato do Senhor Diretor Regional de Arrecadação e Fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social, pelas seguintes razões de fato e de direito a
seguir expostas.





DOS FATOS



A(s) impetrante(s) na consecução de seus objetivos sociais, efetua(m) pagamento a autônomos (anexo II).



A Lei 7.787 (DOU de 03/07/89) majorou significativamente a contribuição previdenciária. Para o que interessa a causa, o art. 3º, § 2º, dispôs:



"Art. 3º - A contribuição das empresas em geral e das entidades ou órgãos a ela equiparados, destinada à Previdência Social, incidente sobre a folha de
salários, será:



I - de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados, avulsos, autônomos e
administradores.



§ 2º - No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimentos, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e
investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil,
cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência
privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas nos incisos I e II, é devida a contribuição adicional de 2,5% sobre a base de cálculo referida
no inciso I."



Em passo seguinte, o IAPAS através da Orientação de Serviços nº 230-IAPAS-SRP (BS-DG-IAPAS - 175) de 13/09/89, determinou normas relativas
aos cálculos das contribuições previdenciárias e preenchimento do DARP, face às alterações introduzidas pela Lei 7.787/89.



No mesmo sentido o Art. 22, I da Lei Ordinária 8.212/91:



"Art.22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:



I) 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregados,
empresários, trabalhadores avulsos e autônomos que lhe prestam serviços."



Entretanto, com a devida vênia, a exigência de contribuição previdenciária, pagamento aos autônomos é absolutamente inconstitucional, como recentemente
decidiu o Supremo Tribunal Federal, pelo que se impetra o presente mandado de segurança.





II - MERECIMENTO DA SEGURANÇA



As LEIS 7.787/89 e 8.212/91, embora não digam expressamente, têm por fundamento de validade o art. 195, I da Constituição Federal. Este artigo tem a
seguinte redação:



"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:



I - dos empregadores incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro."



O texto constitucional só autoriza a incidência de contribuição, com fundamento no art. 195, I, sobre folha de salário.



Salário, por sua vez, é um dos elementos caracterizadores da relação empregatícia conforme artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Recebe salário toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual sob a dependência, hierárquica e jurídica do empregador. Do artigo 4º da
CLT, extrai-se que a subordinação do empregado (que é pago mediante salário) lhe obriga a aguardar e executar ordens do empregador.



O titular de firma individual urbana, o diretor membro de Conselho de Administração de sociedade anônima, sócio gerente, sócio solidário, sócio quotista
que recebe "pro-labore" e sócio de indústria de qualquer natureza urbana ou rural, não recebem salário, não têm subordinação hierárquica ou jurídica com
ninguém. O mesmo se diga, então, dos autônomos. Estes ditam política ou normas, enquanto que os empregados (que recebem salários) no máximo as
executam.



Destarte, se a Constituição autorizou a incidência de contribuição sobre salário e este é um dos elementos identificadores da relação empregatícia, cujo
sujeito está hierarquicamente subordinado ao empregador, como justificar que o próprio empregador ou o autônomo, que não têm qualquer vínculo
empregatício com a pessoa jurídica, tenham sobre o que recebem a incidência de contribuição?



Não há dúvida, data venia, que a exação em discussão é inconstitucional, pois é fruto de uma interpretação errônea do artigo 195, I da Constituição federal.



Ora, se entender que a folha de salário tem o mesmo significado de folha de pagamento, estará claramente modificando conceitos há muito consagrados
pelo direito privado, ao invés de determinar os efeitos que lhe são peculiares.



Como bem ensina o mestre Carlos Maximiliano, "o Direito Constitucional, o Administrativo e o Processual oferecem margem para todos os métodos,
recurso e efeitos hermenêuticos. Leis especiais limitadoras da liberdade, e do domínio sobre as coisas, isto é, a de impostos, higiene, polícia e segurança, e
as punitivas, bem como as disposições de Direito Privado, porém de ordem pública, interpretam-se estritamente." (HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO
DO DIREITO, ed. Forense, 9º edição, p. 224).



A professora Misabel de Abreu Machado Derzi, em Parecer específico sobre a matéria inclusa, assevera:



"Inequivocamente, o uso da expressão empregador-folha de salários, na Constituição de 1.988, exclui as relações de trabalho não subordinado, como
aqueles entre autônomos em geral, trabalhadores não dependentes e seus clientes e usuários. Portanto, se as expressões empresa-folha de pagamento de
toda natureza, usadas em normas inferiores, não podem ser equiparadas àquelas constitucionais, a sua utilização configura, em princípio uma expansão
ilegítima e injurídica de competência tributária outorgada à União, no mesmo art. 195, I. Terá havido instituição de nova fonte de custeio da seguridade
social, sem edição de lei complementar e ao arrepio do art. 195 § 4º, da Constituição Federal."



Ressalte-se que ao se ampliar o conceito de "folha de salários", estar-se-á negando vigência art. 110 do Código Tributário Nacional.



É que, frente ao artigo 110, do Código Tributário Nacional, não pode o Poder Público, objetivando aumentar a arrecadação, alterar institutos do direito
privado há muito consagrados. Cabe-lhe, sim, respeitá-los, dando-lhes efeitos tributários, mais jamais alterá-los ou deturpá-los, como já a muito tem
decidido o Egrégio Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 01299304/210 (publicado no DJJ de 16/08/91).



Em outra oportunidade, disse novamente o Supremo Tribunal Federal, através do Ministro Moreira Alves, como se depreende no Voto proferido no
Recurso Extraordinário no 85.373-SP:



"É conhecido o princípio de hermenêutica segundo o qual, na interpretação do texto constitucional, ao contrário do que ocorre com a legislação ordinária,
se deve respeitar, o mais possível, a linguagem técnica em que está vazado." (Revista Trimestral de Jurisprudência 83/505)



Assim, não se amoldando a contribuição exigida pela Leis 7.787 e 8.212, ao art. 195, I da Constituição Federal, sendo, pois, inconstitucional, a única
forma válida de se criar a contribuição social sobre as retiradas dos administradores e pagamentos de autônomos, seria criá-la por Lei Complementar (art.
195, §4º), mas desde que obedecidos todos as condicionantes do art. 154, I, tudo a Constituição Federal.



Bem por tudo isso é que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, declarou inconstitucional esta incidência, ao julgar o RE 166.772-9-RS:



"Decisão: Por maioria de votos, o Tribunal conheceu do recurso e lhe deu provimento, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "autônomos e
administradores", contida no inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787, de 30.06.89, reformar o acórdão proferido pela corte de origem e conceder a segurança,
a fim de desobrigar os recorrentes do recolhimento da contribuição incidente sobre a remuneração paga aos administradores e trabalhadores autônomos ..."
(STF RE 16.772-9, RS, DJU-I, p.12.246/7, 20/05/94, Rel. Ministro Marco Aurélio).





DO PEDIDO



Diante do exposto, requer se digne Vossa Excelência, conceder liminar para suspender a exigibilidade da contribuição do INSS incidente sobre os
pagamentos de autônomos (art. 151, IV do Código Tributário Nacional).



Após, seja notificada a autoridade coatora para que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à cobrança da referida exação, mormente pela recusa
de fornecer Certificado de Regularidade de Contribuições Previdenciárias - CND, sob o argumento de que as contribuições discutidas nesta ação
mandamental não estarem pagas, bem com prestar informações que desejar.



Em final sentença, após a ouvido o Ministério Público Federal, seja concedida a segurança para garantir o não pagamento da contribuição sobre o pro
labore e outras retiradas de autônomos.



Requer, ainda, a condenação da autoridade coadora nas custas processuais.

Dá-se à causa o valor de R$ ....



Nestes termos

Pede deferimento.



...., .... de .... de ....



..................

Advogado