PIS - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL

PIS - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCONSTITUCIONALIDADE - LC 7 70 - DL 2445 88 - DL 2449 88 - COMPENSAÇÃO – COFINS II

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ....ª VARA DA COMARCA DE .... - SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ....

...., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua .... n.º ...., na Comarca de ...., inscrita no C.N.P.J sob o n.º ..... por seu procurador signatário,
"ut" instrumento de mandato em anexo, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA,

contra a ...., com fulcro nos artigos 5º, inciso XXXIV, alíneas "a" e "b", da Constituição Federal; 156, incisos I e II, 165 e 170, do Código Tributário
Nacional e artigo 66 da Lei n.º 8.383, de 1991, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

I - DOS FATOS

A autora é empresa que tem por objeto social a prestação de serviços, conforme expresso em seu contrato social.

Em virtude de sua atividade, e atenção ao que determina a Lei Complementar n.º 7/70, está sujeita à edição de Lei Ordinária que estabeleça as regras para
a sua contribuição ao Programa de Integração Social - PIS.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o PIS teve sua destinação alterada passando, basicamente, a financiar o Programa de
Seguro-Desemprego (artigo 239 da CF/88).

O Seguro-Desemprego, conforme infere-se do disposto no artigo 201, III da Constituição Federal em vigor é parte integrante dos planos de previdência
social que por seu turno compõe o todo maior que é a Seguridade Social prevista nos artigos 194 e seguintes da Magna Carta.

O artigo 195 elenca as fontes de custeio da seguridade social que, por esclarecedor, transcrevemos:

"Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos
orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

II - dos trabalhadores;

III - sobre a receita de concursos de prognósticos."

O PIS foi instituída pela Lei Complementar n.º 7/70, cujo objetivo era dar aplicabilidade ao artigo 165, V, da CF/69, que definia, entre outros, como
direito dos trabalhadores "a integração na vida e no desenvolvimento da empresa, com a participação nos lucros e, excepcionalmente, na gestão das
empresas".

O artigo 3º da Lei Complementar n.º 7/70, em referência, determinou que os depósitos para o Fundo de Participação carreados pelas empresas
compor-se-iam de duas parcelas, uma deduzidas do Imposto de Renda devido e outra oriunda de recursos próprios da empresa.

A base de cálculo da contribuição ao Fundo de Participação pelas empresas, importa destacar, variava em razão das atividades sociais respectivas. Com
efeito, estas eram as hipóteses:

a) as empresas que realizavam operações de vendas de mercadorias contribuíam com base no faturamento mensal;

b) as empresas que não realizavam operações de vendas de mercadorias contribuíam com base no Imposto de Renda; e

c) as entidades de fins não lucrativos que tivessem empregados, segundo a conceituação da CLT, contribuiriam com base em determinação de Lei
Ordinária a ser promulgada.

Destarte, enquadrada estava a autora na hipótese contida na letra "b", ou seja, os contornos de sua contribuição com base no Imposto de Renda.

Por fim, foram editados os Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988, nos seguintes termos:

Decreto-lei n.º 2.445/88

"Art. 1º - Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de julho de 1988, as contribuições mensais, com recursos próprios, para o Programa de
Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e para o Programa de Integração Social (PIS) passarão a ser calculados da seguinte forma:

(...)

IV - Sociedades cooperativas, em relação às operações praticadas com cooperados, fundações públicas e privadas, condomínios e demais entidades sem
fins lucrativos, inclusive as entidades fechadas de previdência privada e as instituições de assistência social que não realizem habitualmente venda de bens ou
serviços, um por cento sobre o total da folha de pagamento de remuneração dos seus empregados;

V - Demais pessoas jurídicas de direito privado, não compreendidas nos itens precedentes, bem assim as que lhes são equiparadas pela legislação do
imposto de renda, inclusive as serventias extrajudiciais não oficializadas e as sociedades cooperativas, em relação as operações praticadas com
não-cooperados; sessenta e cinco centésimos por cento da receita operacional bruta."

Decreto-lei n.º 2.449/88

"Art. 1º - O Decreto-lei n.º 2.445, de 29 de junho de 1988, passa a vigorar com as seguintes modificações:

Art. 1º - Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de junho de 1988, as contribuições mensais, com recursos próprios, para o Programa de
Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP) e para o Programa de Integração Social (PIS) passarão a ser calculados da seguinte forma:

(...)

IV - Sociedades cooperativas, em relação às operações praticadas com cooperados, fundações públicas e privadas, condomínios e demais entidades sem
fins lucrativos, inclusive as entidades fechadas de previdência privada e as instituições de assistência social que não realizem habitualmente venda de bens ou
serviços: um por cento sobre o total da folha de pagamento de remuneração dos seus empregados;

V - Demais pessoas jurídicas de direito privado, não compreendidas nos itens precedentes, bem assim as que lhes são equiparadas pela legislação do
imposto de renda, inclusive as serventias extrajudiciais não oficializadas e as sociedades cooperativas, em relação às operações praticadas com
não-cooperados: sessenta e cinco centésimos por cento da receita operacional bruta."

Assim, em face da total inconstitucionalidade dos Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, declarada inclusive pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, é o
presente Mandamus para afastar a inconstitucionalidade e ilegal exigência do PIS, nas condições em que se apresenta, senão vejamos:

II - DO DIREITO

1. Da Inconstitucionalidade dos Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, face ao julgamento pelo Supremo Tribunal Federal

O Programa do PIS foi instituído pela Lei Complementar n.º 7/70 e posteriormente unificado ao PASEP (Lei Complementar n.º 8/70) pela Lei
Complementar n.º 26/75. Como se sabe, meros Decretos-leis, como é o caso dos diplomas legais em causa, não podem alterá-las, validamente, pois uma
Lei Complementar somente pode ser modificada por outra de igual hierarquia (CF arts. 146 e 154).

A doutrina, igualmente, ao analisar a hierarquia das leis, acolhe integralmente este entendimento, não apenas destacando a supremacia a Lei Complementar
e seu processo especial mas, categoricamente, afirmando a impossibilidade de sua revogação pela Lei Ordinária.

O insigne mestre Bernardo Ribeiro de Moraes, ao discorrer sobre a classificação das leis, assim manifestou-se:

"Logo abaixo da Constituição, em grau hierárquico inferior, temos a Lei Complementar (Lei Complementar à Constituição), que é a lei votada pelo Poder
Legislativo, caracterizado por um processo elaborativo especial (mais complexo do que o da Lei Ordinária) e por um conteúdo próprio (regulamentação ou
complementação dos textos constitucionais). São destinadas para regular as condições de exercício dos princípios ou direitos consignados na Constituição.
A Lei Complementar está abaixo da Constituição e prevalece sobre as demais leis, pois sua posição hierárquica é a de norma superior à lei ordinária."

(in Compêndio de Direito Tributário, Forense, RJ, 1987, p. 354).

No mesmo sentido, é o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira, a saber:

"Chama-se Lei Complementar a que é votada pela Legislatura Ordinária, porém destinada à regulamentação dos textos constitucionais. Quando a
Constituição define um direito, é auto-executável, tem aplicação automática, e é aplicada independentemente de qualquer provimento complementar.

Quando, porém, cria situações que exigem o estabelecimento de condições de aquisição ou de exercício, a Legislatura tem de estatuir os requisitos e a
forma de efetivação, baixando o diploma regulamentar. Em tais hipóteses, enquanto não é aprovada a Lei Complementar, o dispositivo constitucional resta
inaplicável. A Constituição Federal de 1967, com a Emenda Constitucional n.º 1 de 1969, estabeleceu que as Leis Complementares da Constituição, serão
votadas por maioria absoluta dos membros das duas casas do Congresso Nacional (Emenda Constitucional, art. 50). Hierarquicamente, a Lei
Complementar sobrepõe-se à Ordinária, de tal forma, que a Lei Ordinária não pode revogar a Complementar, nem contrariar as suas disposições."

(in Instituições de Direito Civil, capítulo IV, vol. I, p. 96)

Então, se a Lei Complementar n.º 7/70, por sua natureza deu aplicabilidade à Constituição, excluída está, a competência dos Decretos-leis para sua
alteração.

Segundo a extinta Constituição Federal de 1969, o PIS (Contribuição Social) previsto no art. 43, inciso "X", estava subordinado às disposições do
Congresso Nacional, in verbis:

"Art. 43 - Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre todas as matérias de competência da União,
especialmente:

(...)

X - contribuições sociais para custear os encargos previstos nos arts. 165, itens II, V, XIII, XVI e XIX, 166, 1º, 175, 4º, e 178."

Assim, além de não poder alterar validamente uma Lei Complementar, não podia um Decreto-lei, também, constituir norma sobre a espécie (Contribuição
Social - PIS).

Não se diga que a edição dos Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88 tiveram respaldo no fato de tratarem de finanças públicas, pois é o PIS uma
contribuição de natureza não tributária, por força das alterações e entendimento de ambas as Turmas do Egrégio Supremo Tribunal Federal.

Aliomar Baleeiro, expõe com segurança e clareza seu entendimento sobre ciência das finanças da seguinte forma:

"É a disciplina que, pela investigação dos fatos, procura explicar os fenômenos ligados à obtenção e dispêndio do dinheiro necessário ao funcionamento dos
serviços a cargo do Estado, ou de outras pessoas de direito público, assim como os efeitos outros resultantes dessa atividade governamental. (...).

A atividade financeira se funda na existência de fato afim daquele que suscita o fenômeno econômico: a existência de necessidades humanas, que
impulsionam os indivíduos a esforços diários no sentido de satisfazê-las."

(in Uma Introdução à Ciência das Finanças, Forense, 12ª Ed., p. 22 e seg.)

Portanto, se a Lei Complementar 7/70, somente previu receitas e despesas de um fundo de participação de trabalhadores, não podem estas serem
confundidas com as receitas e despesas públicas.

Não há relação alguma com os referidos recursos arrecadados ao fundo de participação dos trabalhadores com receita da ...., ou suas autarquias. De igual
forma, os recursos deste fundo não constituem despesa da .... ou das autarquias.

Como se sabe, os recursos arrecadados a título de PIS eram carreados diretamente às contas individuais dos trabalhadores.

Portanto, não há dúvida de que, sob a égide da CF/67-69, as contribuições destinadas ao PIS, constituídas por recursos próprios das empresas privadas,
não guardavam nenhuma relação com o conceito de finanças públicas, sendo nulas e sem nenhum efeito jurídico as alterações ao PIS veiculadas através
dos artigos 1º e 2º do Decreto-lei n.º 2.445/88 com as alterações do Decreto-lei n.º 2.449/88.

1.1. Da Revogação dos Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88

O artigo 25, § 1º, incisos I e II das Disposições transitórias da Constituição Federal, estipula que os Decretos-leis editados até 02 de setembro de 1988 e
que se encontrassem em tramitação no Congresso Nacional, à época dos trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, deveriam ser expressamente
apreciados e aprovados por aquele Poder Legislativo, no prazo de 180 dias, contados da promulgação da Carta Magna, ressalvado o recesso parlamentar.

Por força do referido artigo da ADCT, o termo final do prazo era de 04.06.89, data a partir da qual passariam os referidos Decretos-leis ser considerados
rejeitados, in verbis:

"Art. 25 - Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos
legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que
tange a:

1º - Os Decretos-leis em tramitação no Congresso Nacional e por este não apreciados até a promulgação da Constituição terão seus direitos regulados da
seguinte forma:

I - se editados até 2 de setembro de 1988, serão apreciados pelo Congresso Nacional no prazo de até cento e oitenta dias a contar da promulgação da
Constituição, não computados o recesso parlamentar;

II - decorrido o prazo definido no inciso anterior, e não havendo apreciação, os Decretos-leis ali mencionados serão considerados rejeitados."

Como se sabe, o Congresso Nacional veio a aprovar os Decretos-leis somente em 14.06.89, através do Decreto Legislativo nº 48 publicado no D.O.U em
15.06.89.

Insofismável, nestas condições, a desobediência ao comando constitucional, tendo em vista a publicação extemporânea do Decreto Legislativo n.º 48.

A Jurisprudência dos Tribunais do País não diverge da posição adotada pela autora, tendo, inclusive, sido declarada a inconstitucionalidade dos
Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, a saber:

"FATO SUPERVENIENTE: PERDA DA EFICÁCIA

O 'Codex' Processual, adotando a teoria da relevância do fato superveniente, dispôs em seu artigo 462 que se depois da propositura da ação, algum fato
constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou requerimento da parte,
no momento de proferir a sentença, nesse caso específico, merece ser destacado que os aludidos Decretos-leis tornaram-se sem eficácia por inércia do
Congresso Nacional. Explico por quê.

Os textos dos Decretos-leis n.º 2.445, de 29.06.88 e 2.499, de 27.07.88 deveriam, ambos, ser apreciados pelo Congresso Nacional até 04.06.89, de
acordo com o estabelecido no art. 25, 1º, I do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Esse prazo de 180 dias, seria contado a partir da
promulgação da nova Carta (ou seja, 05.10.88), não computado aí o recesso parlamentar de 62 dias (período de 16.12.88 a 15.02.89). Decorrido o
prazo definido na própria Constituição Federal vigente, e não apreciados os referidos Decretos-leis, são eles considerados rejeitados (art. 25, 1º, II, do
ADCT). Dir-se-á, em contrapartida, que houve a posterior edição do Decreto Legislativo n.º 48, de 14.06.89 - ('in' D.O.U. de 15.06.89), aprovando os
textos dos mencionados Decretos-leis. Essa medida, todavia, por tomada a destempo, não tem nenhuma eficácia no plano jurídico porquanto inobservado
o prazo taxativamente estipulado pela Carta Maior. Ademais, a própria Constituição literalmente dispôs que 'decorrido o prazo definido no inciso anterior,
e não havendo apreciação, os decretos-leis mencionados serão considerados rejeitados'.

Trata-se de uma presunção 'juris et jure', que não pode ser afetada ou alterada por posterior decreto legislativo que tentou contemporizar a inércia: aliás,
observe-se que a falta de aprovação no prazo constitucionalmente estabelecido deveria acarretar, formalmente, a declaração de sua rejeição, à semelhança
do que ocorreu com o Ato Declaratório assinado a 14.06.89 pelo Presidente do Senado Federal ('in' D.O.U. de 15.06.89) que se referiu a vários
Decretos-leis declarados rejeitados por haver-se esgotado, sem deliberação do Congresso Nacional, o prazo estabelecido no art. 25, 1º, I, do ADCT.
Operou-se a decadência a respeito: O Congresso Nacional decaiu do direito de apreciar os mencionados diplomas legais. Verificou-se, na hipótese
concreta, a total perda de eficácia desses indigitados Decretos-leis a partir do prazo expirado, malogrado a ausência de ato formal declaratório, irrelevante
na espécie ante a conseqüência jurídica, 'ipso jure', afirmada na própria Constituição.

Assim, por editado extemporaneamente, o Decreto Legislativo n.º 48, de 14.06.89, não tem a propriedade de restaurar aquilo que a própria Constituição
quis rejeitado por decorrência da expiração do prazo decadencial.

Em conclusão, as alterações questionadas violaram as disposições em Lei Complementar específica, votada com quorum especial, não podendo, diante
disso, ter os seus aspectos normativos na impetração desatendeu, por via de conseqüência, os requisitos jurídicos-formais e de conteúdo e também o
princípio acarretando a violação de direito líquido e certo do Impetrante: O fato superveniente da inércia dos referidos textos legais sendo irrelevante a
posterior edição, por extemporânea, do Decreto Legislativo n.º 48, de 14.06.90.

São Paulo, 15 de agosto de 1989."

Antônio Vital Ramos de Vasconcelos

Juiz Federal - Titular da 14ª Vara

"APELAÇÃO EM M.S. N.º 1866-PE ACÓRDÃO PROFERIDO PELA 2ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO -
PUBLICADO NO DIÁRIO DA JUSTIÇA DE 21.09.90 - PÁGINA 21.926.

EMENTA

Tributário. PIS. Inconstitucionalidade dos Decretos-leis nºs 2.445, de 29.06.88 e 2.449, de 21.07.88, Acolhida.

1. Ao Poder Legislativo não é permitido adotar critério discricionário para a confecção da norma infra-constitucional. Em decorrência dessa afirmação, se
para o disciplinamento de determinado fato a Constituição exige Lei Ordinária, não há possibilidade do Congresso Nacional preferir o sistema de Lei
Complementar. Se assim agir, está, primeiramente, contrariando a vontade do constituinte, e em segundo lugar, a Lei Complementar passa para o
ordenamento jurídico com existência, validade e eficácia de Lei Ordinária.

2. Não é inconstitucional a Lei Ordinária que altera uma Lei Complementar naquilo em que esta saiu do campo que lhe foi reservado pela Constituição.

3. A prestação para o Programa de Integração Social - PIS - faz parte da categoria denominada de contribuição social, sem caráter tributário.

4. O PIS é um fundo especial pertencente aos empregados e constituído de uma massa de recursos que, embora sob gestão pública, não se assemelha com
os recursos às funções essenciais do Estado, quer se classifiquem como receita derivada, quer como receita originária.

5. A expressão finanças públicas registrada no texto constitucional não abrange, por maior amplitude que se lhe conceda, a inclusão do fundo do PIS como
fazendo parte do seu continente.

6. As contribuições para o PIS não suportam ser reguladas por Decreto-lei, à luz da Carga Magna de 1967, por não se encontrarem incluídas no campo
dos Serviços Públicos.

7. O Decreto-Legislativo n.º 48, que 'aprovou' os Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, foi publicado no D.O.U. de 15 de junho de 1988, dez dias
depois de vencido o prazo de cento e oitenta dias do art. 25, 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Foram, conseqüentemente,
rejeitados.

8. Apelação e remessa oficial improvidas."

"APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA (ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE) N.º 77-SE, TRIBUNAL PLENO DO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO (D.O.E 02.02.90 - LEX N.º 9, PÁGINA 410).

EMENTA:

Constitucional - Decretos-leis nºs 2.444 e 2.449 de 1988.

I - O PIS, desde a Emenda Constitucional n.º 8, de 1977, é contribuição social, e n.º o tributo.

II - A Lei Complementar n.º 7/70 considera-se Lei Ordinária ao dispor sobre matéria que a Constituição de 1967 não indicava como privativa de Lei
Complementar.

III - As contribuições sociais não se incluem nas receitas públicas, estando fora do alcance do artigo 55 da Constituição de 1967.

IV - Determinando a Constituição que o PIS constitui um encargo viabilizador da integração social do empregado, e permitindo a sua participação nos
lucros da empresa, a sua base de cálculo deve levar em conta tal matriz, dela se afastando a lei quando estabelece o recolhimento é base da receita
operacional.

Inconstitucionalidade dos Decretos-leis nºs 2.445/88 e 2.449/88. Argüição acolhida."

"CONSTITUCIONAL. PIS. Sistemática de recolhimento. Inconstitucionalidade dos Decretos-leis 2.445 e 2.449, ambos de 1988, declarada pelo
Plenário do TRF/5ª Região. Direito do Contribuinte ao recolhimento baseado na sistemática prevista na Lei Complementar n.º 7, de 1970.

Apelo provido."

(AC n.º 7.594 - PE. Rel. Juiz Lázaro Guimarães. 2ª Turma/SRF/5ª Região - Unânime - D.J.U. de 21.12.90, p. 31.297).

"CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL - PIS.

I - Remessa de 'ex-officio' em mandado de segurança, visando não sujeitar-se as autoras às alterações introduzidas pelos Decretos-leis nºs 2.445 e
2.449/88, editados com base no permissivo da Constituição anterior (art. 55, inciso II) que autorizava o uso do Decreto-lei para instituir e majorar tributos
e contribuições sociais e para-fiscais.

II - Os princípios da anterioridade e da anualidade são limitações constitucionais que regulam o sistema tributário. Uma vez tendo sido desrespeitados, no
caso em tela torna-se inviável a cobrança das contribuições, com as alterações introduzidas, no exercício de 1988.

III - Remessa 'ex-officio' que se conhece para confirmar a sentença."

(REO n.º 89.02.09352-2. Rel. Juiz Celso Passos - 3ª Turma/TRF/2ª Região D.O.U. de 13.03.90, p. 4.013).

PIS - NATUREZA JURÍDICA - DECRETOS-LEIS NºS 2.445 E 2.449 - INCONSTITUCIONALIDADE.

"PIS. Decretos-leis nºs 2.445, de 29/06/88, 2.449, de 21/07/88. Inconstitucionalidade decretada pelo Plenário. - Independeria de Lei Complementar a
alteração do PIS, pois, constitucionalmente, matéria de lei ordinária - Todavia, se a Constituição requer a expedição de lei, a matéria não pode ser objeto
de decreto-lei, cujo campo de atuação, à luz da Constituição anterior, restringia-se às matérias elencadas no artigo 55 - A jurisprudência, anterior à
Constituição de 1988, aceitava tranqüilamente a natureza não tributária do PIS. Embora a jurisprudência aceitasse o decreto-lei para criação, alteração ou
majoração do tributo, todavia não a aceitava para criação de contribuições sociais. - Por não se tratar de tributo à luz da Constituição anterior como
reconhecia a jurisprudência, e nem de finanças públicas, só poderia ser veiculada por lei ordinária. - O art. 43, X, da antiga Constituição dispunha,
expressamente, competir ao Congresso Nacional, legislar sobre as matérias ali elencadas, incluindo o artigo 165, V, específico da integração dos
trabalhadores na vida da empresa, como a conseqüente participação nos lucros. - Apelação provida.

Ordem concedida nos termos do pedido, que não se limita a fato imponível único e determinado."

(Ac. un. 4ª T. do TRF da 3ª R - AMS 36677 - Rel. Juíza Lúcia Figueredo - j. 11/11/92 - DJ SP 15/02/93, p. 115).

Impõe-se destacar o julgado a seguir, pelo fato de que apesar de ter emanado da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, faz menção expressa a
precedente do Pleno daquele órgão, no qual se baseia. Ainda que o julgado somente gere efeitos inter partes, pode ter havido declaração de
inconstitucionalidade de lei incidentemente, não se poderá negar que o antecedente aponta claramente a orientação a ser seguida por aquele órgão, nos
julgamentos subseqüentes sobre a matéria. Deve, portanto, esta orientação jurisprudencial ser alvo de atenção nos julgamentos a serem proferidos em graus
de jurisdição anteriores:

PIS - NATUREZA JURÍDICA - DECRETOS-LEIS NºS 2.445 E 2.449/88 - INCONSTITUCIONALIDADE.

"Programa de Integração Social - Disciplina por Decreto-lei. A teor da jurisprudência sedimentada do Supremo Tribunal Federal o PIS tem natureza
jurídica de contribuição. Assim, descabe perquirir do envolvimento de normas tributárias, sendo que o objetivo visado com os recolhimentos afasta a
possibilidade de se cogitar de finanças públicas. Inconstitucionalidade dos Decretos-leis n.º 2.445, de 29 de junho de 1988 e 2.449, de 21 de julho de
1988. Precedentes: Recurso Extraordinário n.º 148.752-2, relatado pelo Ministro Carlos Velloso e julgado pelo Tribunal Pleno em 24 de junho de 1993."

(AC un. da 2ª T. do STF - RE 161.300-9 - RJ - Rel. Min. Marco Aurélio - j. 10/08/93 - DJU 10/09/93, p. 18.381).

Pela atual Constituição Federal o PIS está destinado a prover recursos ao programa de seguro desemprego, que constitui-se num dos objetivos da
Previdência Social, a qual é parte integrante da Seguridade Social, como já afirmado.

Assim, a Seguridade Social tem como fonte de custeio, entre outras, o faturamento das empresas (art. 195 da CF).

O PIS, na forma do Decreto-lei n.º 2.445, tem sua base de cálculo fixada como sendo a receita operacional bruta que não se confunde com o faturamento;
com efeito, as expressões receita bruta e faturamento não tem idêntica significação, tendo a primeira uma abrangência maior que a segunda, que representa
apenas o montante dos serviços prestados pela impetrante a terceiros.

Efetivamente é impossível aceitar que o recolhimento da contribuição para o PIS, tendo como base a receita operacional bruta, na forma D.L. 2.445/88,
pois o texto constitucional é expresso ao elencar o faturamento das empresas como uma das fontes de custeio da seguridade social. As duas expressões -
receita operacional bruta e faturamento - não se confundem e não pode o intérprete se sobrepor ao legislador e dizer o que este não disse.

Ainda que se admitisse que Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449/88 foram recepcionados pelo novo texto constitucional e que a contribuição para o PIS, sobre
a receita operacional bruta não seja feita com base no art. 195, inciso I, mas com base no art. 195, § 4º, teríamos que o referido § 4º determinou que as
contribuições a serem instituídas tem de atender a todas as exigências necessárias à instituição de tributos, relacionadas no art. 154, inciso I, das quais
destaca-se a necessidade de Lei Complementar - natureza que o D.L. 2.445/88 seguramente não tem.

2. Do Direito de aplicar o Instituto da Compensação

Como se vê, tornaram-se, as autoras, por sua vez, com base na referida decisão da Suprema Corte, legítimas credoras da ...., relativamente às
importâncias do PIS pago indevidamente, razão pela qual, assiste-lhe o direito líquido e certo ao ressarcimento, mediante a compensação dos valores
monetariamente corrigidos, acrescidos de juros, com os futuros pagamentos de contribuições da mesma espécie, in causo, ao COFINS.

Com efeito, a mantença a favor do Fisco, das importâncias do PIS recolhidas indevidamente, o que se admite apenas para argumentar, impõe à autora,
intolerável ônus financeiro, por manter imobilizado, em razão da total indisponibilidade daqueles valores, significativo montante do seu capital, decorrente do
excesso de exação trazido pelos Decretos-leis n.º 2.445 e 2.449, ambos de 1988, julgados inconstitucionais pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.

Inexiste, portanto, qualquer justificativa plausível para a mantença em poder da Fazenda Nacional, da diferença do PIS recolhida indevidamente, em
detrimento das finanças da Autora, a qual, reitere-se, vê-se privada desde as datas dos recolhimentos, de parte significativa de seu patrimônio, em proveito
da ....

Por conseguinte, assiste à Autora, razão plausível para pleitear a compensação de pagamentos futuros vincendos de outra contribuição federal, com o
excedente do PIS pago indevidamente, poupando-se, assim, do procedimento legal de repetição de indébito, que agravaria ainda mais sua situação
financeira, eis que, além de demandar, como é sabido, excessiva morosidade, não remunera os pesados ônus financeiros oriundos do desembolso.

A compensação ora pleiteada apresenta-se, portanto, como única via jurídica suscetível de ressarcir-se à Autora, com menores prejuízos, os referidos
valores do PIS, ilegalmente recolhidos.

Ademais, a pretensão das Autoras estriba-se na própria Lei n.º 8.383/91, por força da qual foi autorizada aos contribuintes, a livre compensação dos
valores dos tributos recolhidos indevidamente ou a maior, com os futuros recolhimentos correspondentes a períodos subseqüentes, referentes à mesma
espécie tributária.

A supracitada Lei n.º 8.383, de 31.12.91, ao reconhecer a força de grande construção jurisprudencial, estribada no princípio que veda o enriquecimento
ilícito do Estado, determinou em seu artigo 66, o seguinte, in verbis:

"Art. 66 - Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos ou contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de
reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de
importância correspondente a períodos subseqüentes.

1 - A compensação só poderá ser efetuada entre tributos e contribuições da mesma espécie.

2 - É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.

3 - A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.

4 - O Departamento da Receita Federa e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto
neste artigo."

Da simples leitura dos dispositivos legais supra, resulta claro que a compensabilidade dos tributos federais, mesmo quando resultante de reforma, anulação
ou rescisão de decisão condenatória, está sujeita tão somente às seguintes condições:

a) só poderá ser feita entre tributos e contribuições da mesma espécie;

b) deverá ser efetuada pelo valor do imposto ou contribuição corrigido monetariamente.

Para efeito de identificação do tributo ou contribuições, contra os quais é compensável o pagamento indevido, ou a maior, deve-se entender por mesma
espécie tributária (art. 66, § 1º) aquelas que lhes corresponderem dentre os tributos previstos na Constituição Federal de 1988.

Todavia, a pretexto de atender o disposto no § 4º do art. 66, da Lei n.º 8.383/91, o Departamento da Receita Federal expediu a Instrução Normativa n.º
67, de 26.05.92 (D.O.U. de 27.05.92), a qual, ao invés de tão somente estipular as regras necessárias ao fiel cumprimento do disposto na lei, pretendeu
instituir diversas alterações e limitações ao pleno e livre gozo da compensação tributária.

Ora, as instruções previstas no pré-citado § 4º do art. 66, da Lei n.º 8.383/91, só poderiam ser expedidas pela Receita Federal para o cumprimento do
disposto no mesmo artigo, não podendo, em nenhuma hipótese, tê-lo modificado, tornando-o ineficaz.

Face, então, à construção jurisprudencial a que aludimos retro, estribada no princípio constitucional que veda o enriquecimento ilícito do Estado, lícito é
concluir-se que, as alterações e limitações pretendidas pela malsinada IN 67/92, referentes à livre compensalidade dos pagamentos indevidos, ou a maior,
de tributos ou contribuições são, à toda evidência, absolutamente ilegais.

Com efeito, prevê o art. 5º, inciso II, da Lei Maior que:

"Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei."

Ora, Instrução Normativa é mera norma administrativa interna, expedida pela Administração Tributária, não podendo com a Lei ser confundida, em função
da qual foi expedida. Por conseguinte, não é a Instrução Normativa, instrumento hábil para criar obrigação.

Considerando então, que a função das Instruções Normativas é apenas a de regulamentar as disposições de lei (art. 99 do CTN), afigura-se inelutável a
conclusão de que a Instrução Normativa n.º 67/92, extrapolou sua função e até mesmo sua posição hierárquica. Trata-se de ato administrativo interno, que
cria uma obrigação não prevista na Lei que lhe deu origem!

De fato, não se concebe a exigência de um determinado comportamento de alguém sem que se trate de exigência provinda da autoridade legítima e
competente para tanto. No caso, a competência e a legitimidade foram constitucionalmente outorgadas ao Poder Legislativo, logo não pode o Poder
Executivo interferir em matéria cuja competência é do Legislativo, sob pena de afrontar os comandos emanados da Carta Magna.

Vê-se, então que, o manto da ilegalidade está a revestir o malsinado Ato Administrativo, uma vez que extrapolou seus limites, dispondo sobre matéria a
qual só à lei é permitido, sendo, nesse contexto, plenamente inconstitucional a delegação de poderes conferidos pelo § 4º, do art. 66, da Lei n.º 8.383/91.

Portanto, não podem prevalecer as instruções baixadas pelo Departamento da Receita Federal, objeto da referida Instrução Normativa, posto que, onde a
lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo, mormente quando de tal interpretação resultar flagrante inovação na ordem jurídica, configurando-se assim
evidente ofensa ao princípio constitucional da legalidade e da indelegabilidade de poderes.

Ao analisar a matéria, conclui o saudoso mestre Aliomar Baleeiro:

"O art. 97 do CTN arrola taxativamente os caos reservados à lei ordinária da entidade pública investida constitucionalmente da competência para decretar
o tributo. E ressalva as exceções abertas pela própria Constituição. Fora delas, é defesa a delegação de atribuições, como estatui o parágrafo único do art.
6º da própria CF de 1969."

(Direito Tributário Brasileiro, 10ª Ed., Rev. e atualizada por Flávio Bauer Noveli, RJ, Forense, 1985, p. 405).

Cumpre esclarecer que as exceções mencionadas referem-se aos impostos previstos no art. 153, incisos I, II, IV e V da Atual Constituição Federal.

Por oportuno, cumpre trazer à colação a lição do inesquecível Hely Lopes Meirelles, acerca da matéria:

"Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar."

(Direito Administrativo Brasileiro, 17ª edição, Ed. Malheiros, SP, p. 162).

Tal afirmação aplica-se, também, à Instrução Normativa.

No mesmo sentido, a lição de Alberto Xavier o qual, com brilhantismo que o caracteriza, ressalta a importância desse princípio na instituição de tributos.

"A verdade é que, a partir do século XI, tinha-se já definitivamente enraizado nos povos europeus a idéia de que os tributos não poderiam ser cobrados,
sem que tivessem sido criado por lei; e, com efeito, o art. XII da Magna Carta, ao estabelecer que 'no scutage or aid sha be imposed on our kingdon unless
by the common counsel of our kingdom', limitou-se a consagrar uma regra que - mercê de uma prática reiterada - já tinha sido consuetudinariamente
imposta.

(...)

A proibição do costume e do regulamento - aspecto mais salientes da reserva de lei formal - vale assim como o reconhecimento de que, em matéria de
impostos, a justiça só pode ser realizada através de lei formal e que, portanto, só o órgão legislativo é competente para designar, de entre vários fatos da
vis reveladores da capacidade contributiva, aqueles que concretamente irão dar origem a deveres tributários, bem como definir o seu regime substancial."

(Os Princípios da Legalidade e da Tipicidade da Tributação, SP, Ed. RT, 1978, pp. 6, 7 e 20).

Com efeito, também não se pode pretender atribuir à referida Instrução Normativa, simples Ato Administrativo Interno, eficácia jurídica votada, sancionada
e publicada no órgão de impressa oficial. Aliás, em recente decisão, o Egrégio Tribunal Regional Federal na 1ª Região, houve por bem adotar esse
entendimento, verbis:

"Somente à lei é dado estabelecer ou disciplinar obrigações tributárias, definir infrações e cominar penalidades. Não podem fazê-lo os Decretos
regulamentares ou ato administrativos."

(Ap. Cível n.º 89.01.22901-3-BA - 4ª Turma do TRF da 1ª Região - julgado em 10.02.92).

É o que ocorreu precisamente in casu, pois o Departamento da Receita Federal, ao baixar a IN n.º 67/92, trazendo as referidas disposições contidas no
art. 66, da Lei n.º 8.383/91, inovou evidentemente na ordem jurídica, ao fazer diversas restrições nela não previstas, razão pela qual, tornou-se eivada de
total ilegalidade.

Portanto, eventual impedimento para as pretendidas compensações, objeto da IN SRF 67/92, não pode em nenhuma hipótese prevalecer, por ser, a
mesma, evidentemente ilegal, conforme exaustivamente demonstrado.

A corroborar, ainda, a possibilidade legal das compensações, previstas nos supracitados dispositivos legais da Lei n.º 8.383/91, traz-se à colação, por
oportunos, o disposto nos artigos 156, inciso II e 170 caput do Código Tributário Nacional, inclusive o que dispõe o artigo 1.017, do Código Civil, nos
quais se inspirou o legislador ordinário, ao legislar sobre a possibilidade de compensação de tributos pagos indevidamente ou em valor maior que o devido.

"CTN - Art. 156 - Extinguem o crédito tributário:

I - ... 'omissis'

II - a compensação."

"CTN. Art. 170 - A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa,
autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."

"Código Civil - Art. 1.017 - As dívidas fiscais da União, dos Estados e dos Municípios, também não podem ser objeto de compensação, exceto nos casos
de encontro entre a administração e o devedor, autorizados nas leis e regulamentos da Fazenda."

Dessume-se, pois, dos dispositivos legais supra transcritos, o legítimo direito das autoras em efetuar a compensação pretendida, eis que possui junto à ....,
créditos líquidos e certos, vencidos sucessivamente desde as datas dos respectivos pagamentos indevidamente do PIS, os quais, segundo o art. 66, § 1º,
da Lei n.º 8.383/91, c/c o art. 170, do CTN podem ser encontrados com créditos tributários da Fazenda Nacional.

Reforçando a conclusão supra, perfeitamente legal tais compensações, nos casos de encontro de créditos entre os sujeitos ativo e passivo da relação
jurídico-tributária, conforme ocorre in casu (arts. 1.017, CC).

Finalmente, por força do disposto no art. 156, do CTN, extinguir-se-á pela compensação do PIS a ser efetuada, o crédito tributário porvindouro da ....
contra a Autora, relativo a COFINS a ser recolhido em períodos subsequentes.

Insofismável, portanto, o direito líquido e certo da Autora, relativo à compensação ora pleiteada, não podendo a ...., opor-lhe quaisquer espécies de
obstáculos, tendentes a impedir-lhe o exercício.

Tal direito, vale relembrar, tornara-se definitivo, face às decisões da Suprema Corte, sufragadas nos três julgamentos proferidos, até o momento, nos quais
foram declarados inconstitucionais os Decretos-leis nºs 2.445 e 2.449, ambos de 1988.

A primeira delas foi no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 148.754-2, relatado pelo Ministro Carlos Velloso e julgado pelo Tribunal Pleno em
24.06.93, posteriormente no Recurso Extraordinário n.º 161.474-9-BA - Rel. Min. Sepúlveda Pertence, acórdão unânime da 1ª Turma do STF, em
08.10.93, e por fim, no Recurso Extraordinário n.º 161.300-9 - Rel. Min. Marco Aurélio, acórdão unânime da 2ª Turma do STF, em 10.09.93.

Conforme restou amplamente demonstrado, encontra-se, a Autora, data vênia, legalmente habilitada ao pleito em questão, consubstanciado na
compensação do PIS pago indevidamente, monetariamente corrigido e acrescido de juros, com as futuras parcelas vincendas da COFINS, até a total
amortização do excesso da exação efetivamente recolhido.

III - DO PEDIDO

Ante o exporto, Requer:

a) digne-se Vossa Excelência julgar procedente a presente Ação Ordinária, declarando a inexistência de relação jurídica entre a Autora e a ...,
relativamente ao PIS recolhido a maior pela Autora.

b) seja declarado o direito da Autora de poder livremente compensar os valores a título de PIS efetivamente recolhido, corrigido monetariamente e
acrescido de juros de mora, com as parcelas vincendas da COFINS.

c) seja citada a .... para contestar a presente Ação, oferecendo a defesa, se quiser acompanhando-a até julgamento final, condenando-a ao ônus da
sucumbência, à razão de ....% sobre o valor da causa (CPC, art. 20, § 3º) e demais consectários legais, tudo atualizado monetariamente; e por fim,
determinar que a mesma abstenha-se de tomar qualquer medida visando a impedir a Livre Compensação, sem as restrições ilegalmente impostas pela
IN-SRF n.º 67/92, especialmente de forma indireta mediante o não fornecimento de Certidão Negativa de Débitos, notificando-se para que expeça a
referida certidão sempre que requerida.

Protesta-se pela produção de todos os meios de provas admitidas em direito, requer e especifica desde já o documental.

Dá à causa o valor de R$ .... (....).

N. Termos,

P. Deferimento.

...., .... de .... de ....

................

Advogado

..