Embargos à Execução







Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ... Vara das Execuções Fiscais da Seção Judiciária de São Paulo.





Embargos à Execução Fiscal

Autos do Processo número ...

Embargante: XP S/A.

Embargado: Fazenda Pública Federal.





XP, Sociedade Anônima de Capital Fechado, com sede na rua ..., nº ..., bairro ..., na cidade de São Paulo, por seu advogado ao final firmado, com
fundamento nos arts. 16 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, e arts. 763, 282 e seguintes do Código de Processo Civil, bem como art. 164 do
Código Tributário Nacional, tempestivamente, vem perante Vossa Excelência, estando garantida a execução por meio da necessária penhora, nos termos
do art. 16, § 1º da Lei nº 6.830/80, opor

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL



Que a Fazenda Pública lhe move, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:




I – DOS FATOS




Os sócios da XP S/A, sociedade anônima de capital fechado, sediada na cidade de São Paulo, inconformados com a elevada carga fiscal sobre ela
incidente, decidiram contratar um renomado escritório de advocacia para elaborar um planejamento tributário e, mediante a utilização de formas jurídicas
lícitas, reduzir o impacto tributário. Os especialistas do escritório contratado sugeriram a cisão da XP S/A (em perfeita concordância com os dispositivos
da Lei nº 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas) em duas outras sociedades, a X S/A e a P S/A. A Leão S/A, ficaria com o imóvel da sociedade, que
seria alugado à Moura S/A, a preços de mercado.

Optando a P S/A pela tributação com base no lucro presumido e a Moura S/A pelo lucro real, seria atingida uma economia tributária significativa, tendo em
vista que a Moura S/A poderia deduzir, no cálculo de seu lucro real, os alugueres pagos à P S/A.

De fato, a lei tributária considera dedutível do lucro real o pagamento de aluguéis de imóveis utilizados pela pessoa jurídica e a X S/A precisa do imóvel
para suas atividades.

Após a implementação do planejamento, a X S/A sofreu um processo de fiscalização promovido por autoridades federais, que culminou na lavratura de um
auto de infração fundamentado no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, alegando o fiscal responsável, em seu relatório, que o
processo de cisão da XP S/A, teve por fim exclusivo a economia tributária, inexistindo qualquer outro propósito gerencial ou comercial e, além disso, que
haveria ofensa ao princípio da igualdade, já que sociedades na mesma situação que a empresa XP S/A eram obrigadas a arcar com uma carga tributária
mais elevada que as sociedades X S/A e P S/A, daí se justificando o emprego da analogia para tributar a Moura S/A.

O prazo para defesa administrativa transcorreu sem que Moura S/A oferecesse impugnação, o que precipitou a inscrição do lançamento na dívida ativa e a
promoção do processo de execução.

Entretanto, tal situação, como restará provado pelas razões de fato e de direito a seguir expostas, não poderá encontrar guarida nesse digno juízo.


II – DO DIREITO




A exação em comento não pode prosperar, vez que a norma do art. 116 do Código Tributário nacional encontra-se pendente de regulamentação, verbis:

“Art. 116. Salvo disposição em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que
normalmente lhe são próprios;

II – tratando-se da situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a
ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária.”

Ainda que assim não fosse, apenas cobre os casos de simulação, o que não é o caso.

O princípio da legalidade assegura o direito de o contribuinte escolher a estrutura (desde que lícita) que lhe for mais benéfica.

O art. 108, § 1º, do Código Tributário Nacional, veda o emprego da analogia gravosa, daí descabendo, em nome do princípio da igualdade, afastar o
princípio da legalidade, senão vejamos:

“Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizara sucessivamente, na ordem indicada:

I – a analogia;

II – os princípios gerais de direito tributário;

III – os princípios gerais de direito público;

IV – a equidade.

§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência do tributo não previsto em lei.

§ 2º O emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento do tributo devido.”

Conclui-se dessa forma que o auto de infração fundado no parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional é ilegal e não pode ser aplicada, vez
que prejudica a Embargante.

Corroborando com nossas assertivas os ensinamentos do Prof. Paulo Barros de Carvalho, citado por P. R. Tavares Paes, in Comentários ao Código
Tributário Nacional, Editora RT, 1996, que:

“ Quer isso demonstrar, de maneira inequívoca, que uma situação de fato, prevista pela norma de direito, quer em sentido lato, quer em acepção estrita,
será sempre um fato jurídico, pois consiste em ‘acontecimento, em virtude do qual as relações de direito nascem e se extinguem’ no conceito de Clóvis
Bevilaqua. Daí o absurdo do tratamento legislativo, consubstanciado em diferençar situação de fato e situação jurídica, quando ambas mereceram
relevância normativa, precisamente para surtir conseqüências jurídicas idênticas: fazer desabrochar o liame do tributo” (Comentários ao Código Tributário
nacional; Direito ;Tributário 5, Coletânea sob a coordenção de Hamilton Dias de Souza, Henry Tibery e Ives Gandra da Silva Martins, São Paulo,
Buchasky, 1977, v. 3, p.163).”

A jurisprudência caminha no mesmo sentido, vejamos:

“EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. RESPONSABILIDADE DO EX-SÓCIO. ARTIGOS 134
E 135, DO CTN. NÃO CARACTERIZAÇÃO. I.EM QUE PESE ESTAR O EMBARGANTE, À ÉPOCA DOS FATOS GERADORES DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM EXECUÇÃO, NA CONDIÇÃO DE SÓCIO-GERENTE DA EMPRESA EXECUTADA, A SUA
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELO PAGAMENTO DA DÍVIDA APENAS SE CARACTERIZA À MEDIDA EM QUE O CREDOR
DEMONSTRE HAVER O EXECUTADO AGIDO COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI. PRECEDENTES. II.O SIMPLES
INADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO EVIDENCIA AFRONTA À LEI, SENDO NECESSÁRIO QUE OCORRA A
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA ENTIDADE EXECUTADA PARA QUE SE EFETIVE A INCIDÊNCIA DO ARTIGO 135, DO CTN.
PRECEDENTES DO STF. III.A TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE DA EMPRESA, COM ASSUNÇÃO, PELO ADQUIRENTE, DO SEU
ATIVO E PASSIVO, IMPLICA EM ABSORÇÃO POR ESTE ÚLTIMO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO, DESCARACTERIZANDO A HIPÓTESE DE
AFASTAMENTO ILÍCITO DA SOCIEDADE, OU MESMO DE SUA CISÃO OU ENCERRAMENTO IRREGULAR, RAZÃO PELA QUAL É
INJUSTIFICADO SE PROMOVER A EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O EX-SÓCIO. IV.APELAÇÃO PROVIDA. (TRF5ª R. - AC 187341 -
(9905502165) - SE - 1ª T. - Rel. Des. Fed. Ivan Lira de Carvalho - DJU 11.02.2003)

TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE LANÇAMENTO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA JURÍDICA. COMPENSAÇÃO. CISÃO
PARCIAL DE EMPRESA. EVASÃO. O planejamento tributário praticado pelas empresas deve limitar-se à prática da economia fiscal lícita (elisão), não
se admitindo em nosso ordenamento a evasão (economia fiscal ilícita). Com o advento da Lei n° 7450/85, se coíbe a prática até então tida como elisão,
quando os lucros da cindida podiam ser compensados com os prejuízos da incorporadora. Não tendo a ata assemblear responsável pela cisão sido levada
a registro no mesmo ano, o ato completou-se apenas quando já em vigor mencionada Lei. Apelo improvido. Decisão. A TURMA, POR
UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DO(A) JUIZ(A) RELATOR(A). (TRF4ª R. - AC 170380 -
Proc. 96.04.55121-3 - RS - SEGUNDA TURMA - Rel. JUIZ JOÃO PEDRO GEBRAN NETO - DJU DATA: 24.01.2001 PÁGINA: 304 DJU
DATA: 24.01.2001)”




III - DOS PEDIDOS




Diante do acima exposto, é a presente para requerer:

1. Sejam acolhidos e julgados totalmente procedentes os presentes embargos, extinguindo-se a Execução Fiscal por estar eivada de ilegalidade, como se
demonstrou.

2. A intimação da Embargada, na pessoa de seu representante legal, para que ofereça sua impugnação, em conformidade como art. 17 da Lei de
Execuções Fiscais.

3. A condenação da Embargada no pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

4. Seja levantada a penhora que recais sobre os bens da Embargante, efetuada em garantia a execução, nos termos do art. 32, § 2º da Lei de Execuções
Fiscais.

5. O apensamento dos presentes embargos aos autos da Execução Fiscal inicialmente apontada.

6. Provar o alegado através de todos os meios de provas em direito admitidos, sem exceção de nenhum.

Dá-se à causa o valor de R$ .....

Em atendimento ao disposto no art. 39 do Código de Processo Civil, informa-se que as intimações deste processo deverão ser encaminhadas para a rua
..., nº ...., bairro ...., na cidade de ..., Estado de ...

Termos em que,

Pede deferimento.

Local e data.

(a) Advogado e nº da OAB.